He llegado a la conclusión de que es una cuestión de cultura arraigada la malinterpretación de cómo ejecutar los procesos de excepción que están dispuestos en la legislación dominicana de compras públicas.
No terminamos de pasar la página de las compras grado a grado que hace unos 20 años eran el pan de cada día, y pensamos que las “excepciones” son una forma “legal” de adjudicar grado a grado, y esto no es así. Prefiero pensar eso que prejuzgar la mala fe, aunque otros seguro que difieren de mí, sin embargo, en mis años de experiencia en contratación pública y también en gestión pública, más se mete la pata por desconocimiento que por mala intención.
Los procesos de excepción son, como su nombre lo indica, una excepción a la regla, es decir a los procedimientos de selección ordinarios que establece la Ley Núm. 340-06 y su modificación, sobre compras y contrataciones de bienes, servicios y obras. Son procesos que responden a ciertas características previamente definidas en la norma (tanto la ley como el reglamento) por lo que su utilización se encuentra reglada, no es una carta blanca para hacer y deshacer, ni tampoco un cheque en blanco para hacer uso y abuso de las excepciones.
Es por esto que las instituciones contratantes solo pueden emplear como Procesos de excepción aquellos que de encuentran establecidos y definidos en la normativa. Al respecto, las excepciones son específicamente diez (10), y están incluidas en el párrafo del artículo 6 de la Ley Núm. 340-06 y su modificación, y más claramente (que allí recomiendo consultar mejor) en el artículo 3 del Reglamento de Aplicación de la referida Ley, contenido en el Decreto Núm. 543-12.
Para no hacer este artículo más extenso de la cuenta, no estaré enunciando y describiendo las diez excepciones que contempla la norma, ya que están ahí y cualquiera puede ir y consultar su descripción, sin embargo, es preciso que refiera y desmienta una mala concepción que existe sobre las mismas: y es que, aunque usted no lo crea, los procesos de excepción SÍ tienen un debido proceso administrativo que debe agotarse, y está incluido en el artículo 4 del antes referido Reglamento.
Este debido proceso que aplica para las excepciones dependerá de la excepción de que se trate, toda vez que, si bien hay una “fórmula general” de aplicación para todas, algunas tienen requerimientos adicionales, cómo son las situaciones de emergencia nacional, seguridad nacional y las urgencias, por mencionar algunas. Este artículo no trata de un proceso de excepción en específico, más bien de comprender que hay formalidades que deben cumplir las instituciones, aún de trate de un proceso de excepción.
Salvo los requerimientos puntuales según la excepción a aplicar, lo que hace necesario que revisemos las disposiciones normativas mencionadas cuando vayamos a instrumentar un proceso de excepción, cómo “fórmula general” me refiero a unos requisitos que aplican a la mayoría de las excepciones y son los siguientes:
- Debe existir un informe pericial que evalúe, pondere y justifique la idoneidad de realizar tal o cual contratación mediante un procedimiento de excepción. Este informe se somete a la autoridad competente para su valoración.
- Luego de evaluar ese informe pericial, y si efectivamente se justifica la idoneidad de la excepción, debe ser emitida una resolución motivada por la autoridad que corresponda en donde recomienda el inicio del procedimiento de excepción.
- ¿Es obligatorio contar con presupuesto? Aun sea un proceso de excepción, la institución contratante debe contar con su certificación de fondos correspondientes, en los únicos procesos que esto no es obligatorio son en situaciones de emergencia y seguridad nacional, de lo contrario DEBE tener disponibilidad de fondos.
- Eliminando el mito de la publicación. Contrario a lo que muchos puedan pensar, las excepciones también deben ser publicadas en los portales correspondientes, es decir el institucional y el Portal Transaccional. Deben publicarse todos los documentos que justifiquen la excepción y que sean parte del expediente, según aplique, informes periciales, resolución motivada, certificación de fondos y cuota a comprometer, certificaciones especiales de exclusividad o proveedor único, ofertas, especificaciones técnicas o pliegos, acta de adjudicación, entre otros. Además, para reforzar lo anterior, manda la norma a que la institución deberá garantizar los principios de transparencia y publicidad, por todos los medios posibles.
En otra entrega me voy a referir a características más puntuales según el tipo de excepción de que se trate, aunque en una entrega previa abordé algunos aspectos sobre las situaciones de emergencia nacional, y pueden consultarlo en este link: http://obcp.com.ar/opiniones/compras-publicas-de-emergencia-y-el-covid-19-reflexiones-caso-dominicano (copia y pega el link en tu navegador).
En conclusión, es incorrecto pensar o decir que un proceso de excepción equivale a la ausencia de un procedimiento administrativo, o peor, a que se trata de una adjudicación grado a grado, seleccionando subjetivamente a quien quiera. Todo lo contrario, por lo sensible de la contratación pública son las excepciones los procesos que más fundamentados y sólidos deben estar, tanto a nivel de documentos como la motivación que deben tener estos últimos. Por lo que invito a todas las máximas autoridades de instituciones contratantes a que ANTES de iniciar cualquier proceso de excepción, se asesoren de expertos en la materia, dentro o fuera de su institución, para evitar una mala instrumentación que al final afecte la confianza de la población y su reputación como institución y servidor público.
POR BABAJI CRUZ PEÑALÓ
*El autor es Administrativista e internacionalista, Experto en Contratación Pública. Doctorando en Derecho Administrativo Iberoamericano por la Universidad de la Coruña. Egresado de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad Antonio de Nebrija (España); y la Maestría en Diplomacia y Servicio Consular del Instituto de Educación Superior en Formación Diplomática y Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores.