A lo largo de la historia política de nuestro país podemos encontrar el término “corrupción” de manera permanente en cada ciclo de gobierno, indistintamente del partido político de turno. En los últimos años, hemos visto como esta figura ha sido el detonante para la indignación de la sociedad, la movilización de protestas y la consecuente apertura de diversas investigaciones judiciales.
La Real Academia Española (RAE) define la corrupción como “…la práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de las organizaciones, especialmente las públicas, en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores”.
El énfasis hecho por la RAE sobre la corrupción en el sector público responde a que el término suele ser utilizado para referirse a actividades ilícitas o deshonestas dentro de las instituciones públicas estatales. Siendo esta la razón por la que solemos catalogar de corrupto a un político que se beneficia de los recursos del Estado, ya sea por el incremento de su propio patrimonio, como por la creación de una estructura que permita la utilización de terceras personas para su distracción.
Sin desmedro de lo anteriormente conceptualizado, a pesar de que la RAE hace especial énfasis en el sector público, podemos analizar que, desde su propia definición, la corrupción puede operar en el seno del sector privado.
Esta definición, juntamente con la frase utilizada en economía “el mercado es perfecto” sustenta mi postura sobre la correlación e indisoluble codependencia de la corrupción pública respecto de la privada. Es decir, para que haya vendedores se necesitan compradores, que en el marco de la presente explicación es sinónimo de: “para que existan funcionarios públicos corruptos, hacen falta ciudadanos corruptos”.
Para entender cómo opera la corrupción, recomiendo altamente la miniserie original de Netflix “Oktobertfest – Beer and Blood”. Esta historia narra la guerra surgida entre dos grandes cerveceras familiares a inicios del año 1900, en la que podemos apreciar, más que una trama amorosa o el origen del festival cervecero más grande de Alemania y del mundo, un entramado de corrupción pública incentivada desde las entrañas de uno de los productivos más importantes de ese país europeo.
Esto ha sido explicado por grandes sociólogos de la talla de Max Weber y Anthony Giddens, quienes atribuyen este comportamiento a una herencia biológica. Es por esto por lo que, si nos detenemos a analizar la historia dominicana, podemos identificar que la conducta corrupta la hemos venido heredando generación tras generación, fomentadas en el uso de favores tales como “tengo un amigo que te borra esa multa”, “¿tienes a alguien en tal institución para que me ayude a sacar mi caso rápido?”, “Dile a tu amigo que me ayude, que yo le mando su regalito” o “apóyame en campaña que te gestiono el nombramiento en tal Ministerio”. Esos son solo algunos ejemplos de cómo la corrupción pública puede ser promovida desde la misma ciudadanía.
Ya entrando en la práctica y tras analizar el marco legal dominicano, podemos encontrar que nuestra Constitución, en su artículo 146, se refiere a la proscripción (prohibición) de la corrupción, pero limita sus efectos y sanciones a la función pública en las siguientes formas:
- “Será sancionada con las penas que la ley determine, toda persona que sustraiga fondos públicos o que, prevaliéndose de sus posiciones dentro de los órganos y organismos del Estado, sus dependencias o instituciones autónomas, obtenga para sí o para terceros provechos económicos;
- De igual forma será sancionada la persona que proporcione ventajas a sus asociados, familiares, allegados, amigos o relacionados;
- … la declaración jurada de bienes de las y los funcionarios públicos, a quienes corresponde siempre probar el origen de sus bienes, antes y después de haber finalizado sus funciones o a requerimiento de autoridad competente;
- A las personas condenadas por delitos de corrupción les será aplicada, sin perjuicio de otras sanciones previstas por las leyes, la pena de degradación cívica, y se les exigirá la restitución de lo apropiado de manera ilícita;
- La ley podrá disponer plazos de prescripción de mayor duración que los ordinarios para los casos de crímenes de corrupción y un régimen de beneficios procesales restrictivo.”
Aparte de que la Constitución solo limita sus efectos a la función pública en materia de corrupción, lo segundo que podemos apreciar es que nuestra Carta Magna indica que su tipificación y respectivas sanciones deberán estar sustentadas por la vía legal.
Esa vía legal es determinada por el Poder Legislativo, que a la fecha no ha logrado tener consenso para la aprobación del nuevo código penal dominicano. Dentro de esa realidad nos encontramos con el hecho de que los delitos asociados a la corrupción se encuentran dispersos en el antiguo código penal, que no es más que una adaptación del Código Penal Francés del año 1810, razón por la que, al momento de someter a un funcionario público por actos de corrupción, el Ministerio Público se pudiera encontrar con multiplicidad de trabas para poder presentar una acusación efectiva y obtener condenas proporcionales a los actos cometidos.
Como ejemplos puntuales de esos delitos consagrados en nuestro código penal vigente podemos citar los siguientes:
- El desfalco: Apropiarse [una persona] de dinero o de bienes que tiene a su cargo o bajo su custodia.
- La prevaricación: Faltar conscientemente [un funcionario] a los deberes de su cargo al tomar una decisión o dictar una resolución injusta, con plena conciencia de su injusticia.
- El Soborno: Ofrecer dinero u objetos de valor a una persona para conseguir un favor o un beneficio, especialmente si es injusto o ilegal, o para que no cumpla con una determinada obligación.
- La extorción: Obtener una cosa de una persona mediante el uso de la violencia, las amenazas o la intimidación.
- El Abuso de autoridad: Que puede operar en contra de particulares o en contra de la cosa pública.
- Testaferrato: Cuando una la persona que suplanta, encubre o se disfraza legalmente, prestando su nombre e identidad, firma, o bien su personería ya sea física o jurídicamente, emulando el papel social de la persona mandante a la que en el fondo representa.
Estos conceptos, recogidos de forma desfasada en nuestra legislación vigente, crean confusión y desasosiego en la aplicación de otras leyes. En la actualidad, tras la salida del gobierno anterior, hemos notado el clamor popular para que los funcionarios salientes sean perseguidos por actos de corrupción y que las riquezas obtenidas producto de dichos actos sean devueltas a las arcas públicas.
Bajo ese escenario, una de las figuras que la sociedad asocia con mayor facilidad a la corrupción es el “enriquecimiento no justificado”, cuyo mayor sustento legal ha sido vinculado el numeral 11) del Art. 2 de la Ley Núm. 155-17 contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo.
He escuchado a varios colegas abogados pronunciarse respecto a la posibilidad de incluir esta figura dentro del catálogo de infracciones precedentes de lavado de activos, razón por la cual me detengo a hacer algunas precisiones al respecto.
A pesar de que el enriquecimiento no justificado figura como delito precedente de lavado de activos, esta infracción no se encuentra tipificada de manera directa en ninguna ley penal. Ha sido la jurisprudencia civil la que ha tenido que suplir su ausencia legislativa, definiéndola como “El que, sin causa legítima, se enriquece a expensas de otro, está obligado a la restitución”, convirtiendo la figura en un cuasicontrato, haciendo que nazca una obligación de la que el empobrecido es acreedor y el deudor el enriquecido.
Como se puede apreciar, esta figura no constituye un tipo penal, por lo que, a mi entender, tampoco podría ser precedente de lavado.
En cambio, el enriquecimiento ilícito, aunque no está tipificado, sí pudiera encontrar asidero jurídico en tanto el citado artículo 146 de la Constitución condena el funcionario que sustraiga fondos o que se prevalezca de sus funciones y obtenga para sí o terceros provechos económicos. Es por esa razón, que la misma constitución establece la obligación para que los funcionarios públicos declaren sus bienes y la licitud de su origen. Lo mismo establece el artículo 16 de la Ley Núm. 311-14 sobre Declaración Jurada de Patrimonio.
Cónsono con lo anterior, podemos notar cierta ambigüedad legal al arrastrarse una figura extraída de la jurisprudencia civil al ámbito penal. No obstante, creo que el espíritu del legislador no se quedó corto con relación a la figura penal, ya que incluyó como precedentes de lavado de activo los delitos de estafa contra el Estado, desfalco, concusión, cohecho, soborno, tráfico de influencia, prevaricación y delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, entre otros que sí pudieran abarcar el concepto del enriquecimiento ilícito, pero exclusivamente aplicable a funcionario públicos, no así a los todos los ciudadanos
Lo anteriormente expuesto, es una sencilla explicación de por qué no resulta tan fácil el combate contra la corrupción con el marco legal que tenemos vigente, pues como apuntaba mas arriba, no existe tipificación clara de estos delitos. A mi entender, resulta imperante que nuestras leyes apunten a sancionar, tanto al ciudadano que promueve la corrupción en cualquiera de sus formas, como al funcionario que ceda ante dichas propuestas.
Finalmente, recomiendo que se promueva una cultura de cumplimiento legal que no se limite a la transparencia en el ejercicio público estatal, sino que en términos de corrupción abarque al sector privado a través de las personas físicas y jurídicas que se relacionan con cualquier órgano o entidad pública, aprovechando la coyuntura de leyes recientes que, al margen de las acciones delictivas concretas que hayan sido realizadas por personas físicas de una organización, han fomentado la persecución penal de las personas jurídicas como sujetos capaces de ser imputados (o investigados) por la comisión de infracciones punibles.
Autor: Robert S. Mustafá