En un artículo publicado en este importante medio en fecha 20 de agosto del corriente 2020, se abordó el tema de la responsabilidad penal empresarial y la necesidad de modificar la fórmula legislativa que la reconocía en el proyecto del Código Penal. En esa ocasión, se hizo énfasis en que el sistema pretendido por la legislación dominicana carecía de efectividad de política criminal al no satisfacer los objetivos que se pretenden con este nuevo tipo de responsabilidad penal, que son, en síntesis: a) lograr que las empresas se vean motivadas a mitigar y/o eliminar los riesgos inherentes a la explotación de su objeto social; b) que las empresas implanten una verdadera cultura ética corporativa que permee a todos sus integrantes; y, c) que ocurrido un delito desde la estructura empresarial, la empresa se motive a participar de manera positiva en la investigación de los hechos.
En general, esto se puede resumir bajo el concepto del global governance, que implica que las empresas deben posicionarse a la par del Estado para la prevención e investigación de hechos de criminalidad de empresa. Esta necesidad de mutua colaboración se da bajo el prisma de que las estructuras corporativas contemporáneas revisten de una alta complejidad y plurisubjetividad haciendo que los hechos punibles perpetrados desde sus adentros ostenten importantes dificultades para individualizar responsabilidades. De este modo, la nueva criminalidad económica-corporativa ha posicionado en el epicentro criminológico a la empresa –persona jurídica– desplazando a la persona natural, situación que ha llevado a que se necesite la participación de la propia empresa para combatir esta corporate criminality.
Actualmente, el sistema de responsabilidad penal de la empresa que alcanza una mayor eficacia de política criminal es el denominado de autorresponsabilidad –sistema al que debería apuntar el proyecto de Código Penal dominicano–, que contiene en su esencia herramientas de autorregulación coaccionada. Con esto, se le está requiriendo a la empresa el mismo deber esencial que a las personas físicas: una conducta de fidelidad a los cánones del Derecho, creándose el concepto de buen ciudadano corporativo –Good Corporate Citizen–, definido como toda empresa o corporación que cumple con el Derecho o es fiel a él[1], por consiguiente, la materialización del reproche jurídico-penal empresarial obrará cuando se incumpla la adopción de una cultura corporativa de fidelidad al Derecho, es decir, el fundamento de la responsabilidad penal de la empresa descansará cuando se compruebe que la empresa no cumple de modo sistémica con las disposiciones legales que le sean aplicables en virtud de su objeto social.
La tesis del buen ciudadano corporativo se nutre, igualmente, de la tesis de que las empresas son libres para organizarse de la mejor manera que entiendan, es decir, tienen una reconocida capacidad de autoorganización, por efecto deberán hacerse responsables por las consecuencias de su elección de organización. De lo que se habla es del deber de la empresa de mantener su conducta –o forma de organización– dentro del ámbito de lo socialmente tolerado, con otras palabras, “de mantener el ámbito de organización (empresarial) propio dentro de los márgenes del riesgo permitido (…) –de forma que– toda empresa debe comportarse (organizarse) autorresponsablemente de tal manera que nadie resulte dañado”[2].
Este reproche culpabilístico con base en una inexistente cultura corporativa de fidelidad al Derecho, ha sido acogido por el Tribunal Supremo español mediante su sentencia número 154/2016[3]. Es en esta sentencia que el Tribunal hace referencia, por primera vez, a “la ausencia de una cultura de respeto al Derecho”, criterio que luego ratifica en la posterior sentencia número 221/2016[4]. Convirtiéndose este componente en un fundamento de la responsabilidad penal de la empresa, siendo la cultura corporativa de fidelidad al Derecho sinónima de un cultura de compliance, siendo que esta última, según dice la doctrina al interpretar las sentencias del Tribunal Supremo, debe estar alineada con las tendencias internacionales en materia de compliance, de ahí que Gómez-Jara Díez lo resuma en que: “(…) los estándares internacionales de Compliance hacen gravitar el centro de cualquier sistema de gestión de Compliance en el establecimiento de una cultura de Compliance”[5].
Para alcanzar la cultura de fidelidad al Derecho la empresa deberá abocarse a conocer todos los cuerpos legislativos que le puedan ser aplicables en consonancia con su objeto social. Una cultura de riesgos –risk management– puede ser una herramienta adecuada para lograr el particular, pues, a través de ésta se alcanzan las actitudes, prácticas y conocimiento que pueden guiar el comportamiento de los integrantes de la organización para enfrentar los riesgos penales que implican las tareas ejecutadas por la empresa[6]. En consecuencia, con la cultura de riesgos la empresa se presta para tener la exigida fidelidad al Derecho y, por consiguiente, en caso de la ocurrencia de un hecho delictivo perpetrado en su estructura, esta podrá lograr un estado de irresponsabilidad penal en su propio provecho.
En Derecho Comparado podemos ver varios ejemplos legislativos que han asumido la autorregulación coaccionada, tal es el caso de España y Chile. En el caso español, el Código Penal modificado por la Ley 1/2015, del 30 de marzo de 2015, expone en su inciso 2 del artículo 31 bis, los requerimientos mínimos que deberá implementar la empresa para lograr la cultura de fidelidad al Derecho, a saber:
“1. el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
- la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
- los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
- no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.
En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente pueden ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena”.
Por su parte, en el ordenamiento jurídico chileno se tiene la Ley 20.393, vigente desde el 2 de diciembre de 2009, que contempla similares requisitos en su disposición del artículo 4, se expresa:
“a) La identificación de las actividades o procesos de la entidad, sean habituales o esporádicos, en cuyo contexto se genere o incremente el riesgo de comisión de los
delitos señalados en el artículo 1°.
- b) El establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos específicos que permitan a las personas que intervengan en las actividades o procesos indicados en el literal anterior, programar y ejecutar sus tareas o labores de una manera que prevenga la comisión de los mencionados delitos.
- c) La identificación de los procedimientos de administración y auditoría de los recursos financieros que permitan a la entidad prevenir su utilización en los delitos señalados.
- d) La existencia de sanciones administrativas internas, así como de procedimientos de denuncia o persecución de responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que incumplan el sistema de prevención de delitos”.
En los ejemplos legislativos acabados de citar la autorregulación coaccionada funciona bajo la motivación que hacen a las empresas de favorecerlas con eximirlas de responsabilidad penal cuando hayan implantado en su estructura corporativa programas de cumplimiento normativo, que aseguren por parte de sus miembros fidelidad al Derecho. A tal suerte, que cuando dentro de la empresa uno cualquiera de sus miembros cometa un hecho ilícito y penalmente relevante, la empresa podrá defenderse y desvincularse de las consecuencias jurídicas del delito cuando pruebe que ha aplicado de manera efectiva el compliance program.
Otro aspecto, es la necesidad de instituir una cultura ética corporativa que permee toda la organización empresarial. Este ethos ético corporativo conllevaría al buen hacer de la empresa, apegada a presupuestos que obliguen al “comportamiento –empresarial– en un solo sentido, lo correcto”[7]. De esta manera la empresa desarrollaría a lo interno una dualidad preventiva importante, un business ethics –ética de los negocios– que garantizaría un adecuado proceder en los negocios y, por otro lado, un respeto al Derecho, traducido en una obediencia de la normativa que le es aplicable en consonancia de su objeto social.
Por otra parte, la motivación a que las empresas se vinculen de manera activa y positiva en la investigación de los hechos criminales cometidos por sus integrantes se obtiene, legalmente hablando, a través de circunstancias de atenuación de la responsabilidad penal de la empresa. Se explica que cuando la empresa se vea envuelta en un proceso de índole penal como consecuencia de la materialización de un hecho delictivo cometido por uno de sus integrantes, ésta podría beneficiarse de una atenuación de la pena imponible cuando colabore de manera efectiva con la investigación que lleve a cabo el órgano de persecución e investigación estatal correspondiente. En el caso de la legislación española, supra indicada, la disposición del artículo 31 quater expone:
“a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella,
a confesar la infracción a las autoridades.
- b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades
penales dimanantes de los hechos.
- c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio
oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
- d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.
Con este tipo de disposiciones y motivación se busca tener mayores garantías de concretar una investigación eficaz sobre los hechos objeto de investigación. Como se señaló, la criminalidad de empresa presenta un importante nivel de complejidad que, en más de un caso o en la mayoría de ellos, el Estado por sí solo no pudiera recabar los medios suficientes para poder individualizar a los partícipes del hecho delictivo, por consiguiente, la empresa sería el ente que estaría en mejor posición para ayudar a subsanar esta situación.
En conclusión, los objetivos de la responsabilidad penal de la empresa se alcanzan de manera más plena, al menos hasta ahora, a través del sistema de autorresponsabilidad y su autorregulación coaccionada. Con este modelo se pueden determinar de manera más adecuada y satisfactoria objetivos y procedimientos de management en la empresa –debida dirección–, apuntando a la orientación de la dirección empresarial en determinados valores que van muchas veces por encima de las exigencias establecidas legalmente –business ethics o ética corporativa–, lineamientos o pautas generales de conducta interna –codes of conduct– y procedimientos para el respeto a las normativas legales aplicadas a la empresa o cultura de fidelidad al Derecho –compliance–[8]. Contando con todo lo anterior, se obtiene una verdadera eficacia de política criminal que va más allá de la simple apariencia.
[1] GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Derecho Penal Económico y Autorregulación. Librería Jurídica Internacional, S.R.L. Santo Domingo, República Dominicana. 2016. P. 141.
[2] Ídem. P. 165.
[3] Tribunal Supremo, Sala de lo Penal. Sentencia número 154/2016, de fecha 29 de febrero de 2016. Ponente: José Manuel Maza Martín.
[4] Tribunal Supremo, Sala de lo Penal. Sentencia número 221/2016, de fecha 16 de marzo de 2016. Ponente: Manuel Marchena Gómez.
[5] GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Óp. Cit. 2016. P. 303.
[6] ALEÁN SUÁREZ, Marcela y otros. Cultura de Riesgo. Universidad EAFIT. Medellín, Colombia. 2017. P. 16.
[7] RABOUIN, Roberto. Ética Empresarial. ADEM Business School. P. 2.
[8] ARROYO ZAPATERO, Luis y NIETO MARTÍN, Adán (Directores). El Derecho Penal Económico en la Era del Compliance. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2013. P. 66.
Por Mario Eduardo Aguilera Goris