En una entrega anterior establecimos la diferencia entre la cláusula económica de la Oferta Económica que cubre las variaciones de la moneda entre su presentación y la adjudicación establecida en los pliegos de condiciones específicas, y aquella cláusula económica de equilibrio establecida en el Contrato para cubrir las variaciones aplicables a los pagos y montos, con posterioridad a la fecha de su entrada en vigor.
En aquella ocasión explicamos, cómo la cláusula económica del Contrato, en aquel entonces, se encontraba condicionada a: 1) Que hubiese cambios en las leyes nacionales, relativos a la moneda; y 2) Que se aplique la fórmula de devaluación en la proporción establecida en la nueva legislación.
En la actualidad, con la entrada en vigor del nuevo Reglamento No. 416-23 de aplicación de la Ley No.340-06, sobre Compras y Contrataciones, todo ha cambiado y aquellas condiciones han quedado derogadas pasando a regularse por el mencionado Reglamento de manera detallada todo lo relativo al Equilibrio Económico y Financiero del Contrato.
Este Reglamento puntualiza que el equilibrio económico que desarrollará se refiere al de la Etapa Contractual (Art. 62, Numeral 2) pero que deberá también consignarse en el Pliego de Condiciones (Art.71, Numeral 13).
El mantenimiento del Equilibrio Económico durante la ejecución de lo contratado se concibe como un deber por parte de las instituciones contratantes. Dejando claramente que su propósito es el mantenimiento de “los términos que fueron considerados al momento de su adjudicación y suscripción” y que para su aplicación deben ser considerados “el interés público y los derechos de los proveedores” (Art.175). Expresión interesante en que coincide la dialéctica eterna entre el Derecho Público y el Derecho Privado, representados aquí por la Entidad Contratante y la persona contratada.
El Art.176 no deja dudas sobre la definición de la ruptura económica del Contrato, éste precisa: 1) su tiempo “acontecimientos posteriores a su suscripción”; 2) su origen “desbalance económico y financiero”; 3) su efecto “perjuicio del proveedor o de la institución contratante” y 4) su condición “razones no imputables a la parte que reclama la afectación”.
Las causas de la ruptura del equilibrio son enumeradas en el Art.177 y las preguntas que se realizaban sobre qué porcentaje debe ser tomado como variación significativa para que se considere “un desbalance” queda contestada con la consignación del cinco por ciento (5%) en su numeral 2.
El texto del Art. 177 amplía en sus párrafos las consideraciones y condiciones para dar por establecido la ruptura del equilibrio económico y en su Art.178 describe el procedimiento a seguir, tanto para el caso en favor del proveedor o contratista, como el caso del restablecimiento en favor de la institución contratante.
Un elemento sumamente innovador es la disposición del Párrafo II del citado Artículo 178, que dispone las adendas realizadas en virtud del equilibrio económico no estarán afectadas de los topes establecidos para la modificación de los contratos establecidos en el artículo 31 en los numerales 2 y 4 de la Ley No.340-06, es decir, el de un hasta 25% del monto del contrato original de obras y de un hasta 50% en los contratos de servicios.
Tanto los proveedores como entidades contratantes deben estar vigilantes y cuidadosos, tanto para reclamar el restablecimiento de la ruptura del equilibrio económico como también para aceptar la misma a la luz de las consideraciones y principios expuestos en la nueva reglamentación. Recordemos la dialéctica mencionada anteriormente sobre lo público y lo privado, que debe aplicarse de manera razonable, a manera de una balanza.
¿De qué forma y atendiendo a qué principios se hará el restablecimiento a favor de los proveedores? ¿De qué forma y atendiendo a qué principios se hará a favor de la Entidad Contratante? ¿Son todas las circunstancias que causan un desbalance consideradas para la ruptura del Equilibrio económico del Contrato? ¿En cuáles casos la Entidad Contratante debe rechazar la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico?
De estos principios, consideraciones y puntos interesantes para su aplicación nos encargaremos en esta serie que iniciamos, a manera introductoria con el presente artículo.
Por: Daniel Núñez Bautista