RESUMEN
El pasado 27 de diciembre de 2023, nuestro Tribunal Constitucional tomó una decisión trascendental (TC/0924/23) –aunque la sentencia íntegra fue publicada el 02 de mayo de 2024– que, sin embargo, al parecer ha pasado algo desapercibida para la comunidad de doctrinarios locales y, eventualmente, también para aquellos que deben observarla antes de realizar determinada actuación que ha resultado impactada. Con la antes citada sentencia se refuerza la protección de la maternidad en el ámbito de la Administración Pública.
Cuando la norma es obra de los tribunales se habla de un derecho de origen pretoriano, un vestigio de la actuación del pretor, un funcionario romano que impartía justicia y establecía “nuevas leyes” para resolver situaciones no contempladas en las leyes vigentes; esto, al margen del órgano que normalmente debía hacerlas.
A los Estados corresponde reconocer o no los derechos humanos –y luego garantizarlos–, y lo hacen a través del accionar de distintos órganos, no solo por sus congresos o parlamentos –a través de leyes formales o de convenciones y tratados–, sino también por el accionar de sus tribunales.
Todos los Estados tienen un derecho positivo nacional –similar o diferente a otros Estados en alguna cosa–, influido o no por el derecho internacional. Una característica que se reconoce a los derechos humanos es su constante evolución y dinamismo, lo que significa que con frecuencia se aumentan los que se reconocen en un Estado, aunque eventualmente se vuelve a una situación anterior (p.e.: se abole y luego se restablece la pena de muerte).
Si bien, en principio, los derechos humanos son reconocidos para todas las personas, es una realidad que no todos los derechos aplican para todos, sino que algunos de ellos pueden ser en favor de unos y no de otros. Esto debido a circunstancias particulares, sin que las distinciones objetivas sean discriminatorias. Por ello existe diferenciación entre hombres y mujeres por el hecho de que –biológicamente– estas son las que se embarazan y dan a luz, lo que motiva a que se proteja (mediante disposiciones y normas especiales) a la mujer trabajadora en estado de gravidez y hasta tiempo prudente luego del alumbramiento. Lo anterior se basa en el principio de legalidad (TS-SCJ No. 129, 16.09.2020).
Con la sentencia TC/0924/23 el Tribunal Constitucional –por autoridad pretoriana– ha consolidado la equivalencia de normas de protección de la maternidad que existen en el sector privado con el sector público, específicamente para las servidoras de estatuto simplificado y las de carrera administrativa (general o especial). Esta decisión había sido adoptada originalmente por los tribunales del poder judicial. ¿En qué consiste esto? Veamos.
Respecto a la maternidad, el Artículo 55.6 del Pacto Fundamental dominicano establece una disposición especial en su favor: “la maternidad, sea cual fuere la condición social o el estado civil de la mujer, gozará de la protección de los poderes públicos”. La protección de la maternidad se ha de dar en cualquier circunstancia por disposición constitucional, pues el objetivo último es la criatura que vendría al mundo.
En el sector privado y en las entidades públicas sometidas al Código de Trabajo (Artículos 231ss) hay disposiciones especiales para la trabajadora en estado de gestación, y frente a la posibilidad de la terminación de la relación laboral, la maternidad se protege de tres formas: (a) no se puede desahuciar (terminación de la relación laboral sin que se alegue falta) a una trabajadora en estado de gravidez y hasta 3 meses luego del parto, por lo que el desahucio es nulo si se hace en tales circunstancias; (b) todo despido motivado por el hecho del embarazo es nulo; y (c) toda intención de despido (debido a una alegada falta cometida) de una trabajadora en estado de gestación y hasta 6 meses después del alumbramiento debe ser sometido al Departamento de Trabajo del Ministerio de Trabajo, quien verifica si ciertamente hay causa justa para el despido. Si se procede al despido alegando falta grave sin solicitar la opinión del Departamento de Trabajo, o aun habiéndola recibido en sentido desfavorable, el despido se reputa sin causa justa y, por consiguiente, el empleador deberá pagar a la trabajadora afectada una indemnización equivalente a 5 meses de salario ordinario además de las prestaciones laborales que corresponden para cualquier caso de despido injustificado. Para evitar alguna confusión entre los literales (b) y (c) anteriores, nos remitimos a un gran maestro, quien nos aclara: “Una cosa es el despido por el hecho del embarazo, que es nulo, y otra el despido por falta grave e inexcusable. El Departamento de Trabajo hará las comprobaciones de lugar”… (Lupo Hernández Rueda, Código de Trabajo Anotado, tomo I, 2002, p. 663).
Sostiene el TC que para autorizarse el despido de la trabajadora embarazada este debe ser “jurídicamente viable” (que no esté prohibido), por lo que no deben desconocerse las normas de orden público y los derechos fundamentales de la trabajadora (TC/0481/21), lo que significa que la evaluación que se hace de su procedencia debe centrarse en elementos objetivos. En otras palabras, el resultado de la evaluación de la solicitud que se haga debe superar las normas que imposibilitan el despido y que razonablemente sugieran la existencia de elementos robustos para suponer objetivamente la comisión de faltas que dan lugar al despido justificado. Asimismo, el convenio 183 de la OIT, del cual el Estado dominicano es parte por lo que integra nuestro derecho positivo, también contiene disposiciones sobre la protección reforzada de la maternidad.
De su lado, ya en 1996, el maestro Raymundo Amaro Guzmán exponía las diferencias entre el servicio civil (antigua Ley No. 14-91) y el derecho de laboral (Código de Trabajo, Ley No. 16-92) en su obra Derecho y Práctica de la Función Pública (pp. 133-135).
Conforme el Artículo 142 de la Constitución de 2015, por el régimen de función pública (inclinado a “una gestión eficiente y el cumplimiento de las funciones esenciales del Estado”) se determinan, entre otras, la “forma de ingreso, ascenso, evaluación del desempeño, permanencia y separación del servidor público de sus funciones”. Así las cosas, en el derecho positivo administrativo dominicano relativo al servicio público (Ley No. 41-08, de Función Pública), hombres y mujeres tienen el mismo derecho de ocupar un cargo público, de acceder a un empleo o puesto remunerado en la Administración Pública, cumpliéndose los requisitos de capacidad y aptitud (mérito) y el procedimiento establecido según el caso. Como es lógico y natural, se hace diferencia entre mujer y hombre para casos especiales: tal es la condición de embarazo. Por lo tanto, la posibilidad de permanecer o no en el puesto público dependerá de la naturaleza del puesto (para hombres y mujeres) y de la condición o no del estado de gravidez (entre mujeres).
De acuerdo con la Ley sobre Función Pública (Artículos 18ss), los servidores públicos, “por la naturaleza de su relación de empleo” al servicio de los órganos y entidades de la Administración pública, específicamente los que ocupan posiciones sin limitación temporal (tiempo indefinido), se clasifican en: (a) de libre nombramiento y remoción (los funcionarios del alto nivel y los de confianza); (b) de carrera administrativa (general y especial) y (c) de estatuto simplificado. Una característica particular de nuestro régimen de función pública es que los servidores de carrera administrativa tienen derecho a la estabilidad o garantía de la condición de servidores públicos, por lo que solo pueden ser desvinculados válidamente en los supuestos tasados por la ley, siguiéndose el procedimiento sancionatorio de rigor. En cambio, por lo general, los servidores de estatuto simplificado, así como los de libre nombramiento y remoción, no tienen derecho a la estabilidad laboral, y se diferencian entre sí en cómo pueden ser apartados y el tratamiento que ha de darse a sus respectivos casos una vez desvinculados del servicio público.
En el sector público, cualquier forma de terminación del vínculo laboral se considera una desvinculación de la función pública. Empero, hay que distinguir, para evitar confusiones, para el caso de cualquier servidor público de estatuto simplificado, entre la desvinculación injustificada –no se ha cometido falta, y por lo tanto se le debe indemnizar al separársele injustificadamente de su puesto de trabajo o, bien, aunque se hubiere cometido falta grave de tercer grado, no se ha realizado el procedimiento disciplinario de rigor– (TS-SCJ, No. 492, 25.07.2018); y la terminación del vínculo laboral basado en la destitución –debido a que se habría cometido una falta de tercer grado, y luego de efectuarse un procedimiento disciplinario regular y con las debidas garantías se le aparta de la posición– (SCJ-TS-23-0300; TC/0141/23).
Así como en la Ley de Función Pública hay derechos especiales reconocidos a la servidora de carrera, el legislador estableció derechos específicos a la servidora de estatuto simplificado en estado de embarazo (que no los reconoció a aquélla aunque estuviere embarazada), como el que debe someterse al Ministerio de Administración Pública la posible destitución por alegada comisión de faltas de tercer grado (Artículo 61). Como se nota, esta disposición es similar a la protección otorgada a la trabajadora gestante en el ámbito del Código de Trabajo, por lo que se puede concluir que es una adaptación de aquélla. Con relación a la intervención del Ministerio de Administración Pública frente a una posible destitución de la servidora de estatuto simplificado se ha sostenido que el legislador ha tenido “el propósito de evitar, igual que en el Derecho Laboral Privado, que sea despedida por motivo del embarazo” y, asimismo, que “el legislador no ha dejado duda alguna respecto de su decisión de protegerla de las posibles arbitrariedades” (Gregorio Montero, Régimen Jurídico y Profesionalización de los Funcionarios Públicos, 2015, p. 398). Por tanto, el Ministerio de Administración Pública tiene potestad para poner freno a la decisión de una autoridad pública de disponer del cargo por destitución de una servidora de estatuto simplificado que se encuentre en estado de gravidez.
El derecho especial a favor de las servidoras de estatuto simplificado para el caso de embarazo supone una protección ante una desvinculación injustificada, que en situación no especial no está prohibida por la norma. Lo que sí se permite, bajo condiciones específicas, es la destitución. Para comprender mejor lo anterior hay que analizar en conjunto los Artículos 60 y 61 de la Ley de Función Pública, de cuyos textos se infiere que la destitución de una servidora de estatuto simplificado embarazada es posible solamente luego de un procedimiento disciplinario con opinión favorable del Ministerio de Administración Pública, pero en caso que se proceda a la destitución sin consultar al Ministerio de Administración Pública o ignorando su posición contraria al procedimiento disciplinario, la destitución es nula. Por otro lado, el cese injustificado –si bien no es un proceder deseable– pone término a la relación laboral con responsabilidad para la Administración, sancionado el acto jurídico “injustificado” con indemnización dineraria tasada específicamente, que solo es posible si la servidora pública no se encuentra en estado de gravidez. En breves palabras: ¡el estado de embarazo lo cambia todo!, ya que, en resumidas cuentas: la servidora de estatuto simplificado puede ser objeto de desvinculación injustificada o de destitución, pero si se encuentra en estado de gestación no se le puede desvincular del servicio sino únicamente por medio de la destitución.
Recuérdese que los efectos de una destitución regular (se presume la comisión de una falta de tercer grado, se realizó un procedimiento disciplinario respetando el debido proceso y el derecho de defensa –paso por paso, etapa por etapa– y se ha encontrado responsable al servidor público de la falta que le había sido atribuida) es que el destituido pierde los derechos acumulados o alcanzados a través de los años (también algunas expectativas laborales), salvo las sumas correspondientes a vacaciones y salario de navidad, que se consideran derechos adquiridos. De ahí que el legislador dominicano haya garantizado que durante el embarazo una servidora pública de estatuto simplificado no sea objeto de un procedimiento injusto a través del cual se le destituya, y con ello pierda los beneficios materiales o patrimoniales derivados de ostentación de un cargo remunerado –salario, licencia por enfermedad o maternidad, bono, entre otros– en la Administración. Así, el legislador del régimen de función pública –al asumir que durante el embarazo la futura madre merece mayor protección, especialmente en los casos de desamparo, como tener precariedad económica o en algunos casos ser madre soltera– puso en manos del Ministerio de Administración Pública la protección de la servidora de estatuto simplificado en estado de embarazo que se encuentra en riesgo de ser destituida. Pero, ¡alerta! Esto no debe confundirse con un alegado derecho a no ser destituida mientras esté embarazada.
En nuestro derecho positivo, el “fuero de maternidad” es un derecho autónomo, que puede coexistir con otros derechos ordinarios o reforzados, pero con independencia de aquéllos (TC/0481/21). Sin embargo, el “fuero de maternidad” no es una patente de corso, sino una protección contra la arbitrariedad del empleador; un canon de protección especial derivado del principio protector y de la estabilidad laboral (TS SCJ No. 870, del 06.12.2017).
Ahora bien, lo relativamente novedoso y que comentamos a seguidas resulta ser que en 2018 la Segunda Sala del TSA, teniendo presente que los derechos humanos son dinámicos y en constante evolución, basada –además– en la teoría de la expansión de los valores y principios de la Constitución, “extendió” a la servidora pública de carrera la protección laboral reforzada (que solamente tenía una servidora de estatuto simplificado) de que ante un procedimiento disciplinario el estado de embarazo no es irrelevante, por lo que previo a sancionar por alegada comisión de faltas muy graves a una servidora de carrera en estado de gestación hay que procurar y obtener el parecer del Ministerio de Administración Pública, cuya respuesta puede ser positiva o negativa. Esta decisión puede ser valorada como un gran precedente –aunque de naturaleza no vinculante–, un avance en el reconocimiento de derechos en el país.
Frente a un recurso de casación, en 2021, la Tercera Sala de la SCJ adopta el criterio de la Segunda Sala del TSA de expansión de derechos respecto a la protección de la maternidad y de paso explica la forma en que se beneficiarían las servidoras públicas de carrera de la protección reforzada que ahora se le acordaría, habida cuenta de que no pueden ser desvinculadas sin causa justa y que para ser destituidas necesariamente hay que agotar un procedimiento disciplinario, meticuloso por demás. La explicación gira en el sentido siguiente:
“Aquí debemos despejar la situación bajo el entendido de que la garantía en el empleo establecida a favor de las empleadas embarazadas de estatuto simplificado y la estipulada a favor de los empleados de carrera no presenta el mismo grado de protección. Es que la relativa a los empleados de carrera interviene con posteridad a la pérdida de su empleo, mediante la restitución en sus labores ordenada luego de su desvinculación, siempre y cuando la jurisdicción contenciosa administrativa aprecie su irregularidad jurídica, mientras que la dispuesta por el artículo 61 de la Ley núm. 41-08 interviene antes de ocurrir la desvinculación”.
Por su parte, sostiene el TC (reafirmando el criterio de la SCJ y del TSA), que “la disposición contenida en el artículo 61 supone una protección en un grado mayor, por lo que también debe interpretarse como expuesta a favor de las servidoras de carrera” (TC/0924/23). Ya con anterioridad el TC había fijado posición de refuerzo a la protección especial de la maternidad (TC/0523/19) como derecho constitucionalizado.
Siempre es bueno y necesario recordar que el Artículo 184 de la Constitución establece que las decisiones del TC se imponen a todos en el país, porque garantizan la supremacía constitucional y la vigencia de los derechos fundamentales. Por tanto, a partir de la decisión TC/0924/23, en iguales términos que los establecidos en la ley para la servidora de estatuto simplificado, antes de iniciar un procedimiento disciplinario contra una servidora pública de carrera (general o especial) tendente a la destitución por presuntamente haber incurrido en alguna falta de tercer grado, y aún durante el mismo (dependiendo el momento en que la Administración tome conocimiento), se deberá tener en cuenta si está o no embarazada. Si lo está, ineludiblemente, deberá procurarse la opinión con carácter vinculante del Ministerio de Administración Pública, que permitirá o no seguir adelante con el procedimiento disciplinario. Es decir, por decisión de los tribunales dominicanos (mandato pretoriano), la consulta previa al Ministerio de Administración Pública ya es –formalmente– parte del procedimiento disciplinario seguido a una servidora de carrera en estado de embarazo en el ámbito de la Administración Pública. En otras palabras, los tribunales han acordado un nuevo derecho –en forma de garantía procesal– a la servidora pública de carrera.
Este nuevo derecho se aplica solamente para los casos de procesos disciplinarios iniciados contra una servidora pública en condición de embarazo antes que tome la licencia de maternidad de 14 semanas (más o menos 7 semanas antes y 7 semanas posterior al alumbramiento –Convenio No. 183 de la OIT–), condición o circunstancia que ya recibe una protección especial tanto para las relaciones laborales regidas por el Código de Trabajo como de la legislación sobre función pública.
Los servidores públicos (hombres y mujeres) no deberían incurrir en faltas en el desempeño de sus funciones, pero siempre hay una posibilidad de verse en dicha incómoda situación. Corresponde, entonces, a las servidoras públicas –de carrera o de estatuto simplificado– hacer de conocimiento formalmente a la Administración su condición de embarazo; mejor desde que lo sepan y sin esperar a que “se note” o cuando soliciten la licencia por maternidad, pero sobre todo desde que sean notificadas del inicio de un procedimiento disciplinario que pueda dar lugar a la destitución. Recuérdese que la notificación del embarazo, además de evitar iniciar o continuar un procedimiento disciplinario por alegada falta de tercer grado para notificar al Ministerio de Administración Pública el procedimiento disciplinario y aguardar la no objeción al mismo, ayuda a la entidad a planificar hacia futuro al saberse que habrá que sustituir a una servidora durante el período de licencia de maternidad.
Por lo anterior, cuando la oficina de Recursos Humanos de una institución pública reciba una denuncia de supuesta comisión de falta de tercer grado, al dar los primeros pasos para que se inicie un proceso disciplinario, deberá cerciorarse de si la servidora presuntamente incursa en alegada falta está o no en estado de gestación, sin importar si es de carrera administrativa o de estatuto simplificado. Y las consultorías jurídicas de las entidades públicas tienen la responsabilidad de verificar que esta información –que se está o no embarazada y, de estarlo, que se tiene la no objeción del Ministerio de Administración Pública– conste en el expediente sancionatorio al momento de revisar si se ha observado el debido proceso para evitar fallas y debilidades del procedimiento disciplinario (Ley No. 41-08, Artículo 87), especialmente si se acudiera a dilucidar la causa ante los tribunales, que tienen facultad para controlar de la legalidad de actividad de la Administración en virtud del Artículo 139 de la Constitución dominicana (TC/0512/17).
Es de rigor entender que si la servidora pública en estado de embarazo, sea de carrera o de estatuto simplificado, no puede ser objeto de procedimiento disciplinario tendente a la destitución sin la no objeción del Ministerio de Administración Pública (antes de tomar la licencia de maternidad), tampoco lo puede ser cuando ya ha tomado licencia de maternidad y hasta su reintegro a la institución. Por esto último es que los plazos para iniciar o continuar diversas etapas el procedimiento disciplinario se suspenden (el procedimiento ni inicia o queda sobreseído) hasta que pueda iniciarse o continuarse. En otras palabras, la protección a la maternidad no significa una inmunidad o impunidad al proceso disciplinario y a la posible destitución justificada, sino que si el Ministerio de Administración Pública no lo aprueba, tan solo significa una posposición de este hasta el reintegro de la servidora pública al finalizar la licencia por maternidad u otro momento oportuno.
Si bien como abogados y ciudadanos criticamos algunas decisiones de los tribunales nacionales cuando consideramos que son nefastas y le encontramos errores e incongruencias, es justo elogiarlos cuando toman decisiones que sí son tenidas como paradigmáticas, como la que es originaria de la Segunda Sala del TSA (2018), avalada por la Tercera Sala de la SCJ (2021) y refrendada por el TC (2023) que comentamos.
Los tribunales dominicanos pueden –y deben– seguir dando cuerpo y concreción a los valores y principios constitucionales con el ensanchamiento de los derechos humanos desarrollados en leyes adjetivas, sin llegar a la toma de decisiones absurdas o contrarias a la constitución misma, que les da el poder de actuar en tal sentido. La expansión del derecho y los límites de esta expansión, hasta lo posible, se logra con la interpretación armónica de la constitución, pues debe haber un equilibrio entre lo que se acepta actualmente y se puede variar por obra del ejercicio de la función judicial –inclusive por el juez constitucional– y aquello que está expresamente prohibido o que no podrá cambiarse sino, entre otras formas, mediante reforma constitucional (p.e.: el orden público estatal –CRD, Artículo 111–).
Cabe preguntarse: ¿Se extenderá en el futuro este derecho especial de protección de la maternidad a las servidoras públicas en cargos de libre nombramiento y remoción, ya por una modificación a la ley o por decisión de algún tribunal? El tiempo dirá.
Por: Ezer Vidal