RESUMEN
Zagrebelsky, de origen ruso, es un italiano que llegó a la presidencia de la Corte Constitucional de Italia en el 2004.
En el primer capítulo de su libro El Derecho Dúctil” aborda los caracteres generales del derecho constitucional actual. En el primer párrafo de ese capítulo dice lo siguiente: “lo que es verdaderamente fundamental, por el mero hecho de serlo, nunca puede ser puesto, sino que debe ser siempre presupuesto. Por ello, los grandes problemas jurídicos jamás se hallan en las constituciones, en los códigos, en las leyes, en las decisiones de los jueces o en otras manifestaciones parecidas del – derecho positivo – con las que los juristas trabajan, ni nunca han encontrado allí una solución”.
Trata el asunto de la soberanía del Estado en el siglo XX. “Pero la soberanía de la Constitución puede ser, por el contrario, una importante novedad, siempre que no se espere que el resultado haya de ser el mismo de otro tiempo, es decir, la creación de un nuevo centro de emanación de fuerza concreta que asegure la unidad política estatal”.
Sigue diciendo “será la política constitucional concreta que derive de las adhesiones y de los abandonos del pluralismo, y no la Constitución, la que podrá determinar los resultados constitucionales históricos concretos”.
Sigue explicando el autor lo siguiente: “Para darse cuenta de esa transformación, ya no puede pensarse en la Constitución como centro del que todo derivaba por irradiación a través de la soberanía del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo debe converger; es decir, más bien como centro a alcanzar que como centro del que partir”.
La ductilidad constitucional la asocia a la coexistencia y el compromiso.
Y en ese sentido Gustavo Zagrebelsky apunta lo siguiente: “La visión de la política que está implícita en la idea o concepto de ductilidad constitucional no es la de la relación de exclusión e imposición por la fuerza (en el sentido amigo-enemigo hobbesiano y schmittiano) sino la inclusión e integración a través de la red de valores y procedimientos comunicativos, que es además la única visión no catastrófica de la política posible en nuestro tiempo”
El Estado de derecho y el Estado de derecho legislativo son dos figuras del siglo XIX afectados por el positivismo jurídico como ciencia de la legislación positiva según Zagrebelsky.
“Sin embargo, dice el autor, si de las afirmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado decimonónico con los del Estado constitucional actual, se advierte más que de una continuación, se trata de una profunda transformación que afecta necesariamente a la concepción del derecho”.
El jurista Zagrebelsky destaca la heterogeneidad del derecho en el Estado constitucional y el ordenamiento jurídico como problema.
Más adelante explica en qué consiste la función unificadora de la Constitución y el principio de constitucionalidad.
Apunta Zagrebelsky lo siguiente: “La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en espacio de medición. Es destronada en favor de una instancia más alta. Y esta instancia más alta asume ahora la importantísima función de mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales. Una función inexistente en otro tiempo, cuando la sociedad política estaba, y se presuponía que era en sí misma, unida y pacífica. En la nueva situación el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la consecución de este objetivo de unidad”.
Al considerar los derechos o los derechos subjetivos como pretensiones subjetivas absolutas, Zagrebelsky separa los derechos de la ley.
Los derechos del ser humano no son creados por ninguna regla, llámese ley o norma legislativa
Aborda el tratamiento de la separación de la justicia de la ley.
Considera tanto los derechos de libertad como los derechos de justicia.
El derecho al trabajo es un derecho de libertad, pero el derecho al salario es un derecho de justicia.
Las leyes, las reglas legislativas y las mismas constituciones los contienen, pero no crean los derechos humanos o derechos subjetivos.
También aborda el tratamiento de derecho por principios y el derecho por reglas.
Y finalmente trata el intrincado tema de los jueces y el derecho.
A la hora de hacer o tratar de hacer justicia los jueces deben tomar en cuenta las leyes, la Constitución, los principios, la jurisprudencia y la costumbre.
La función de hacer justicia es la función más delicada y enrevesada que hay en el sistema judicial y jurisdiccional debidamente institucionalizado.
Hay que decir del italiano Gustavo Zagrebelsky que está consagrado como uno de los grandes teóricos modernos del neoconstitucionalismo y del constitucionalismo.
POR EL DR. VÍCTOR MANUEL PEÑA
*El autor es doctor en Economía, abogado y miembro de la Dirección Central del PLD