La antijuridicidad o la esencia del  delito (III)

Por Gregory Castellanos Ruano martes 20 de agosto, 2019

“Objeto“ o “resultado“ de la antijuridicidad:

El objeto o resultado de la antijuridicidad lo es la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico. Cabe hablar de “objeto“ cuando se trata de acciones finales, esto es, cuando se trata de actos encaminados intencionalmente a la producción de un resultado y de “resultado“, ya no de modo genérico, como se aprecia, sino para distinguir las acciones finales de los actos inintencionales. Esta determinación del objeto o resultado de la antijuridicidad es vital para poder construir de modo acabado la teoría de este carácter de la infracción penal.

Antijuridicidad formal:

La lesión o la puesta en peligro del bien jurídico de que se trate es el indicio denominador común a todas las ramas del Derecho. Cada una de estas tiene una especial protección de dicho bien jurídico. Indudablemente refiriéndose al carácter unitario de la antijuridicidad y a las consecuencias propias que cada rama del Derecho le atribuye, Garraud dice: “La infracción es un acto ilícito amenazado de una pena por la ley. Se dice que la noción de injusticia (in jus) es inseparable de toda violación de la regla (normen) constitutiva de un delito, sea que se trate de delito civil o que se trate de delito penal“.  (Garraud, René: Traité…, T. II, p. 1, troisieme editión)

Leoncio Ramos pisa las huellas de Garraud y repite con sentido más aclarativo desde el punto de vista de las consecuencias: “Se ha dicho siempre que la infracción es un acto ilícito sancionado con una pena por la ley; que la noción de injusticia es inseparable de toda violación de la regla constitutiva de un delito, que se trate de un delito civil o de un delito penal, los cuales se diferencian solamente en que el segundo tiene como sanción principal la pena y el primero la reparación“. (Notas de Derecho Penal Dominicano, pág. 283)

Cada rama prevé esas consecuencias respecto de la forma prevista por ella como que ha de manifestarse la antijuridicidad. Cada una de ellas exige que la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico se haya realizado de una “forma específica“ para que puedan corresponderle las consecuencias que esa rama prevé respecto de esa “forma de manifestarse“ en ella la antijuridicidad. Cada rama prevé esa “forma de manifestarse“ la antijuridicidad a través de sus “tipos legales“ particulares o propios. Cada uno de esos “tipos legales“ tiene un conjunto de elementos o componentes cuyo ensamblamiento, reunión o configuración es “la forma en que se manifiesta la antijuridicidad en la rama de que se trate“.

Entonces al producirse esa manifestación de la manera exigida por la rama en cuestión esta le atribuye consecuencias peculiares o propias exclusivamente de ella como tal rama del Derecho. En síntesis: los tipos legales de cada rama “describen“ la forma que ha de adoptar la actividad antijurídica para que le pueda corresponder su consecuencia peculiar a la rama en cuestión. Todas las ramas del Derecho parten o se construyen, desde el punto de vista prohibitivo, sobre una misma antijuridicidad sobre la cual se edifica entonces una antijuridicidad especial propia de la rama de que se trate y que se caracteriza por el tipo mismo, pero sobre todo por las consecuencias previstas por este.

Esto es, que cada división del Derecho al establecer un tipo legal sobre la antijuridicidad común, delimita esta con sello de especialidad y con consecuencias jurídicas de cuño también especial. Puede decirse que la antijuridicidad es el contenido y el tipo la forma.

De ahí que discordemos del Maestro Jiménez de Asúa cuando sostiene que: “…en modo alguno puede hablarse de un injusto penal…“ (Tratado de Derecho Penal, T. II, pág. 1032) Aunque sí estamos conteste con él cuando afirma que la antijuridicidad: “…es general a todo el derecho…Por tanto, el delito tiene como una de sus notas ser contrario al derecho; es decir, antijurídico;…“ (Tratado, T. II, pág. 1032).

Como se habrá visto. Hans Welzel sostiene un criterio que es con el cual coincidimos, pero siempre que refiera la división que plantea al aspecto formal. “Existe, pues, un injusto penal específico, del mismo modo que hay un injusto civil o administrativo específico (un ejemplo del primero es la tentativa y del segundo la perturbación arbitraria de la posesión), pero existe sólo una antijuridicidad unitaria. Todas las materias de prohibición, registradas en los diversos sectores del Derecho, son antijurídicas para todo el ordenamiento jurídico“. (Derecho Penal Alemán, Parte General, pág. 78)

 

Antijuridicidad Formal Penal:

Hemos dicho, de modo genérico, que el tipo legal es la forma que ha de revestir la antijuridicidad. En materia penal hay antijuridicidad formal cuando un tipo legal expresa la forma que ha de asumir la antijuridicidad.

De ahí que cuando una actividad encaja en un tipo legal penal decimos que hay antijuridicidad formal. La consecuencia de esto es que para penalizar una actividad antijurídica es necesario que la ley penal exprese o describa la forma que ella exige debe tener esa actividad. Eugenio Cuello Calón escribe sobre el particular frases muy atinadas: “La antijuridicidad material sin antijuridicidad formal no tiene trascendencia penal.

La antijuridicidad formal es consecuencia del principio de legalidad dominante en las legislaciones criminales, donde aquel (el principio de legalidad.GC), rija la determinación de lo antijurídico se hará sobre la base de la antijuridicidad formal.“ (Derecho Penal General, páginas Nos. 311-312) La forma o conjunto de elementos exigida por el tipo legal para que penalmente la antijuridicidad material sea trascendente es la frontera que separa la antijuridicidad formal penal de la antijuridicidad formal del Derecho Civil y del Derecho Administrativo.

Si en Derecho Penal se borra la exigencia de la “forma“ mediante la derogación del tipo legal en cuestión, se observará que la antijuridicidad material subsiste. Y ello así por ese carácter común de la antijuridicidad material a todas las ramas del Derecho. La antijuridicidad formal penal no es más que una modalidad de esa antijuridicidad común.

El señalamiento que hace Cuello Calón en el sentido de que “no hay antijuridicidad penal sin ley penal“ (Derecho Penal General, página No. 312), me parece exagerado por lo que creo que hay que precisarlo para que rece así: “no hay antijuridicidad formal penal sin ley penal“, pues la antijuridicidad material es común a todas las ramas jurídicas sin excepción alguna, incluida la penal.

Por Lic. Gregory Castellanos Ruano

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