RESUMEN
Para el derecho administrativo dominicano (Ley No. 107-13, sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo), se habla de órgano colegiado de la Administración a aquel que depende en estructura y jerarquía del poder ejecutivo, que está conformado por tres (no menos) o más miembros (sin número máximo específico, ni exigencia de ser en número par o impar), cuyos integrantes obran en relativa pero adecuada coordinación y colaboración, que están a cargo de algún tema del Estado con responsabilidad e incidencia sobre este, y su naturaleza puede ser de dirección, consulta o coordinación; al cual (desde el momento de su creación) debe indicársele claramente su misión y delimitación de competencias o atribuciones (Ley No. 247-12). Desde Roma, con Gayo (120 dC.-178 dC.), nos viene la idea del “tres faciunt collegium”. Por su composición, los órganos colegiados son claramente pluripersonales y se caracterizan por obrar y decidir a través de una obligatoria manifestación conjunta (no necesariamente unitaria) de la voluntad de sus miembros (Marcelo Alexandrino y Vicente Paulo, Direito Administrativo Descomplicado, p. 115, 23º Ed. Método, Brasil).
Por el hecho de que su composición sea de varias personas las cuales han de actuar de forma cooperativa para su funcionamiento, es necesario establecer reglas sobre cómo se discuten los temas de interés y cómo se toman las decisiones o se adopta una postura oficial-institucional, para lo cual en todo Estado democrático y de derecho que comulgue la democracia y sus principios como norte y guía hay que someter a consideración el tema de interés y adoptar la decisión a través de la acumulación de la mayoría de voluntades (cuando no es posible la unanimidad) que se inclinen en un determinado sentido.
Un importante sector de la doctrina administrativista y en algunas legislaciones se suele llamar quórum estructural a la cantidad de miembros del órgano que es necesario se reúnan para sesionar válidamente, y quórum funcional a la cantidad de votos necesarios entre los reunidos para adoptar una decisión que supere el requisito legal. En algunos casos se requeriría un quórum integral (la totalidad de integrantes del órgano, para casos muy especiales); para los demás casos se habla de quórum parcial. (Renato Alessi, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, pp. 111-112). Esto de “adoptar una decisión” ha de entenderse en cualquier sentido posible: aprobar o rechazar una moción o propuesta.
Lo primero que ha de verificarse es la conformación regular del órgano para, primero, sesionar y deliberar, y luego, tomar una decisión, al asegurar la satisfacción del quórum requerido (estructural y funcional). A la Administración dominicana se le exige, como regla general, la presencia de más de la mitad de los miembros, aunque se puede exigir un quórum mayor o cualificado según la naturaleza o tipo de órgano (Ley No. 107-13, Artículo 58, párr. V). Hoy día, a partir del desarrollo de la tecnología de información y comunicaciones, así como las restricciones para las reuniones adoptadas por causa de la pandemia de la covid-19, nadie duda de que las sesiones puedan desarrollarse a distancia, total o parcialmente, salvo que la legislación lo prohíba expresamente.
Pero una vez satisfecho el requisito del mínimo de participantes o si todos los integrantes están presentes, ¿cómo se reglamenta lo concerniente a la validez de la deliberación, sobre en qué sentido votar, o cómo se ha votado en conjunto? La mencionada Ley No. 107-13, establece en su Artículo 58, párrs. IV, V y VI, que (como regla general) la decisión es válida si la toman un número de miembros que constituyan una mayoría simple (más de la mitad de los participantes), excepto si se exige para casos especiales una mayoría cualificada (un número mayor al exigido para la mayoría simple); también que todos los que participen tienen el derecho de dejar constancia de sus opiniones y, al momento de votar, los que estuvieren en minoría tienen el derecho a registrar un voto distinto al de la mayoría, debiendo motivarlo (se descarta un “porque sí” o un “porque no”).
En otras palabras, en el país (como en muchas otras legislaciones) se reconoce el derecho a los miembros de órganos colegiados de la Administración a dejar constancia de sus opiniones sobre el asunto tratado en la sesión que han participado, con especial énfasis en la forma que han expresado el voto, que no solo adquiere relevancia cuando es contrario a la opinión de la mayoría. Es por lo anterior que, aunque se respalde a la mayoría, el voto también puede ser concurrente (cuando se está de acuerdo con lo decidido, aunque se discrepe de los motivos y argumentos que soportan la decisión).
Como se sabe, la actuación de la Administración Pública está guiada por el principio de racionalidad, el cual impacta en la motivación y la argumentación que fundamenta la decisión que se ha de adoptar, pues así se procura asegurar buenas decisiones administrativas que, por consiguiente, garantizarían una buena gobernanza democrática (Ley No. 107-13, Art. 3.4) y la buena administración (TC/0240/22).
Asimismo, por aplicación del principio democrático se acepta que aun cuando se desee que los integrantes de un órgano colegiado voten a favor o en contra de la proposición sujeta a debate, como se colegiría del texto del párrafo IV del Artículo 58 de la Ley No. 107-13 (al establecer que el integrante disconforme con la decisión que acuerde la mayoría debe “expresar su voto disidente de forma motivada”), no se puede obligar a que sea solo en uno u otro sentido que se ejerza el voto (sí-no), en ausencia de disposición constitucional (Artículo 40.15: “A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”) o legal expresa. Esto último refleja que con anterioridad la abstención del voto se había considerado como expresamente prohibida (se dijera literalmente o no): se debía votar a favor o en contra de la propuesta.
Si bien no hay ley votada por el Congreso Nacional que contemple la abstención como opción ante una propuesta (llamada abstención facultativa y activa, que es cuando no se desea tomar parte de lo decidido, ni ser responsabilizado por un eventual perjuicio o ilegalidad), tampoco hay ley alguna que la prohíba expresamente (salvo excepciones donde se obliga a votar sí o no), por lo cual la gran mayoría considera que quienes participen en un órgano colegiado de la Administración ante el cual se presente una moción que requiera tomar una decisión pueden abstenerse de hacerlo, es decir, sin votar a favor o en contra de la propuesta.
Por el contrario, lo que sí se contempla en la ley dominicana es la abstención obligatoria (catalogada como pasiva, porque no es obra de la voluntad del que se abstiene), es decir, se impone la abstención de participar en una sesión o reunión derivada de probable riesgo de una potencial incompatibilidad y conflicto de interés (que la inobservancia por el funcionario incurso en ellos da lugar a recusación, pudiendo declararse la nulidad de lo acordado, inclusive), prohibición con la cual se busca garantizar la objetividad e imparcialidad de la persona respecto de la decisión adoptada al excluir factores que sugerirían que se ha actuado o votado inclinado por motivos personales (para favorecer o perjudicar), no por los institucionales, como expresión de los principios de objetividad e imparcialidad en el proceder, pues a la postre el órgano debe ser y mostrarse neutral ante los intereses y pretensiones de las personas (Luis Arroyo Jiménez, Manual de Derecho administrativo, Revista de Derecho Público: Teoría y Método, Lección 4, Bases constitucionales, pp. 125-126, Madrid, 2023).
Por tanto, en los casos que se manifieste un conflicto de interés (entre el del Estado en general y el del individuo integrante de un órgano colegiado) que es causa de abstención obligatoria, lo procedente sería no asistir a la sesión (delegando en, o haciéndose representar por otra persona) o abandonarla cuando se presente la propuesta a debatir, aunque pudiera ser representado a partir de ese momento (Ley No. 41-08, Art. 80.16; Ley No. 107-13, Art. 19). Es un derecho de los integrantes del órgano colegiado conocer con tiempo suficiente la agenda con los temas a tratar (Ley No. 107-13, Art. 55, párr. IV), por lo cual no hay excusa para no prepararse para el debate o inhibirse de tratar el mismo en caso de asomo de un conflicto de intereses.
Ahora bien, de la misma forma que lo establecen otras legislaciones, la norma local (Ley No. 107-13, Art. 14) clasifica los actos administrativos en inválidos (nulidad total e insalvable) y anulables (según las circunstancias, examinadas objetivamente), por lo que la doctrina dominante entiende que “la actuación de persona que debió abstenerse conlleva la invalidez del acto, cuando esa intervención haya sido determinante”, y aún en esta anómala circunstancia ha de mantenerse la validez del acto en los casos “que se demuestre que su contenido hubiera permanecido invariable si no se hubiera producido la intervención de quien debió abstenerse”, (Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, Derecho Administrativo Español, tomo II, pp. 163-164). El principio de conservación del acto administrativo (desterrando lo inválido, sobreviviendo lo legal) está establecido en nuestro derecho positivo administrativo (Ley No. 107-13, Art. 14, párr. III) y la jurisprudencia refuerza su vigor al sostener que este […] “permite a la administración declarar la invalidez parcial de los actos administrativos siempre y cuando contengan actuaciones independientes desde el punto de vista lógico en relación con los vicios constatados. Es decir, que estos últimos no alteren o afecten la parte del acto que se estima válida. En ese sentido, será posible declarar nula algunas de las actuaciones constitutivas de un acto administrativo, permitiendo la validez de otra u otras” (SCJ-TS-22-0429).
Por otro lado, inasistir a una sesión o ausentarse de la misma en determinado momento no puede sino retenerse como abstención de participar en la discusión y decisión de un tema cuando la inasistencia o el abandono así lo tiene como objetivo, pero no como abstención de voto, pues no se ha votado. Empero, inasistir por causa de fuerza mayor (imposibilidad de llegar a tiempo debido al tránsito por causa de un accidente, o tener pautada otra sesión que habiendo iniciado con anterioridad no haya terminado en el tiempo estimado –sin poder abandonarla–, entre otros supuestos) no se ha de tener como una abstención de participación, sino un impedimento de participación, porque la intención no ha sido una ausencia deliberada.
Siguiendo la línea en desarrollo, la abstención facultativa es, esencialmente, voluntaria (se toma una decisión sin que haya obligación de hacerlo), por lo que según sea expresada puede ser clasificada en pasiva, como cuando se decide no asistir a la sesión en la que se conocerá y decidirá sobre una propuesta (esto porque en la convocatoria consta la agenda y se conoce el tema que se evitaría tratar o sobre el cual decidir, salvo cuando la asistencia es obligatoria y, por tanto, sin posibilidad alguna de ausentarse) o cuando se decide abandonar la sesión al presentarse la propuesta, o durante la discusión o deliberación de la misma (salvo si le está impedido abandonarla como previsión para evitar el quiebre del quórum; pero nada impediría que se haga representar a partir de ese momento con un doble efecto: resguardarse de aquello sobre lo cual no pretende asumir ninguna responsabilidad y colaborar para que se materialice o continúe la sesión), o bien si se permanece callado durante la discusión del tema; y activa, cuando se manifiesta expresamente la abstención al momento de la votación de la propuesta (salvo cuando está expresamente prohibida y hay obligación de tomar partido y votar sí o no, sin más opciones, excepto los casos de conflicto de intereses).
La expresión de la abstención facultativa tiene impacto inmediato. Por un lado, la abstención facultativa pasiva puede afectar el funcionamiento del órgano (no se reúne el quórum o este se quiebra o rompe, por lo que no inicia o no puede continuar la sesión, respectivamente), y la abstención facultativa activa al momento de votar, o sea, en la etapa de la votación (hipotéticamente podría ser el “voto que falta”). La abstención facultativa pasiva se asemeja a la abstención obligatoria en el impacto sobre la posibilidad de sesionar, por lo que tal obstáculo se supera con el llenado de la posición por sustitución, representación o suplencia. Sin embargo, los suplentes o representantes pueden abstenerse de votar determinada moción, por lo que (en tal circunstancia) continúa la discusión sobre el impacto de la abstención del voto.
Según la doctrina dominante, la abstención facultativa activa en una votación dentro de un órgano colegiado no es un voto afirmativo ni negativo (no se puede computar entre los “síes” ni entre los “noes”), sino distinto a estos. En términos sencillos: el voto de abstención es simplemente un voto que hay que computar, pero de forma diferente al voto afirmativo y al voto negativo, en aplicación de la máxima alemana wer sich der stimme enthält, stimmt doch (quien se abstiene de votar, también vota), como bien apunta la jurisprudencia española (STS 5008/2003, del 15.07.2003).
Para la aprobación de una moción, o para el rechazo de esta, en modo alguno la abstención facultativa activa constituye un obstáculo de consecuencias perjudiciales, pues lo que hace alcanzar el acuerdo del órgano (acoger o rechazar la propuesta) es la reunión de la mayor cantidad de votos en ese sentido, siempre que se reúna el mínimo necesario (quórum funcional), respecto a la totalidad de votos expresados. Claro está, una cantidad considerable de abstenciones podría aplazar la resolución de la propuesta (acoger o rechazar), difiriéndola para otro momento al dejarla “sobre la mesa”.
La jurisprudencia española recoge y sintetiza algunas de las motivaciones del voto de abstención, en los términos siguientes:
“Puede ocurrir que ni la afirmación ni la oposición a la misma sean suficientemente expresivas de su parecer favorable a la adopción de otro acuerdo, a seguir un procedimiento distinto para su adopción o a introducir modificaciones o variaciones en la motivación o decisión del acuerdo que no dependen de su única voluntad. Puede ocurrir, incluso, que el miembro del órgano colegiado considere la abstención como la forma más idónea de salvar su responsabilidad, si entiende que el procedimiento seguido o el contenido de la propuesta no se ha formulado con regularidad, que el órgano carece de competencia o que él mismo no dispone de la información suficiente para decidirla cuando no está en su mano obtenerla”. (STS 5008/2003, del 15.07.2003)
A las causas indicadas por la jurisprudencia española nos permitimos añadir (basados en nuestra experiencia en la participación de varios órganos colegiados), desde una perspectiva relacional a partir de la psicología de las relaciones humanas, que el voto de abstención puede ser, por un lado, una respuesta negativa pero no confrontativa al llamado a no quebrar la idea del “pensamiento de grupo” o la “deseable unanimidad”, ambas tendientes a “no contrariar al grupo” (ni a unos, ni a otros, ni a ninguno), aunque se piense que hay motivos para ello (una especie de quedar bien con todos, sin pelearse con nadie); y, por el otro lado, está la llamada cuestión del primus inter pares, sobre todo cuando quien dirige tiene mayor peso específico y poder de entre los demás integrantes del órgano (entonces, quien se abstiene se preserva de posibles retaliaciones) y la abstención del voto es una alternativa a votar en sentido contrario al voto emitido por el primus, pero sin coincidir con él. Aunque la doctrina sostiene que los integrantes del órgano colegiado están en un plano horizontal, la práctica enseña que con frecuencia al menos uno tiene más poder que los demás, generalmente el primus.
En torno al interés de “salvar su responsabilidad” a que se refiere el Tribunal Supremo español, la doctrina más reputada se expresa de la manera siguiente:
Los miembros del collegium que no hayan asistido a la reunión o asamblea, los que votaren en contra o los que salvaren su voto dejando constancia de su oposición, quedan exentos de toda responsabilidad por las consecuencias que pueda tener el acto emitido o lo resuelto por el órgano. En tales condiciones, a dichos miembros no les serían imputables dichas consecuencias”. Miguel Marienhoff, en Tratado de derecho administrativo, Tomo I, p. 68.
Extendiendo el criterio del reputado maestro, si quien vota en contra de lo decidido no es responsable de las consecuencias perjudiciales que de lo acordado se deriven, en principio, tal exención debería acordarse a quien se abstiene de votar, pues el suyo no ha sido un voto a favor, que es lo que acarrearía algún tipo de responsabilidad. Sin embargo, algunos entienden que compromete su responsabilidad quien se abstiene de votar si tenía conocimiento del carácter o interés delictuoso de la decisión (como medio o como fin), pues el conocimiento de la intención de cometer un ilícito penal debería haberlo llevado a desligarse del “acuerdo” y votar en contra, resguardando así su responsabilidad y cumpliendo con su deber de proteger el interés general como servidor público. Bueno es tener en cuenta que la doctrina predominante se inclina a favor de que votar es un derecho exclusivo de los miembros o integrantes (de derecho o por delegación/representación) de un órgano colegiado. Por lo tanto, el sentido del voto o la ausencia de este se atribuye y es responsabilidad de quien así obró, por lo que no se admite el alegato de la “instrucción del sentido del voto” como “extensión” de la voluntad del miembro titular impedido de participar o que decide no participar en un caso cuando se actúa como representante o delegado de aquél, ni como causa eximente de responsabilidad ante un perjuicio causado con la decisión o debido a ella de quien votó en tal o cual sentido debido a las alegadas “instrucciones recibidas”.
En el Artículo 148 de la Constitución dominicana (2015) se constitucionalizó el principio de responsabilidad para servidores públicos como consecuencia de un acto u omisión intencional o inintencional que a la postre cause un daño, principio que se desarrolla y amplía con los de publicidad y rendición de cuentas de los servidores públicos. Conforme los principios de rendición de cuentas y publicidad (Ley No. 247-12, Artículos 12.10 y 12.12), es obligación de “las autoridades o funcionarios de la Administración Pública de rendir cuentas por su actuación”, y a la ciudadanía le asiste el derecho de conocer el contenido y fundamento de las actuaciones y decisiones que se adopten, para reclamar la responsabilidad personal si así lo considerare.
Por su parte, el principio de responsabilidad se expresa en dos vertientes: una, general, por la que las“…autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias de sus actuaciones de acuerdo con el ordenamiento jurídico” (Ley No. 107-13, Artículo 3.17), y una específica, sobre la actuación de un miembro o integrante (que puede ser el titular, su designado o representante) de un órgano colegiado (Artículo 58, Párrafo IV) …“para no incurrir en las responsabilidades derivadas de los acuerdos ilegales”. Recuérdese que, como se establece en la jurisprudencia española citada, no solamente es porque se estime ilegal el punto en discusión y lo acordado, sino que un voto de abstención puede tener como causa, por ejemplo, una deficiente edificación de quien está llamado a votar, e indeciso no se inclina ni por el sí ni por el no.
En cuanto a la materia especializada de las compras públicas, en la Ley No. 340-06 se ha desarrollado el principio de responsabilidad para los servidores públicos (integrantes del comité de compras y contrataciones) en cuanto a su participación en la toma de decisiones respecto a los procesos de contratación. En el Artículo 3.3 se establece el “principio de responsabilidad, moralidad y buena fe”, por el cual, entre otras responsabilidades, los servidores públicos están obligados a procurar la correcta ejecución de los actos que conllevan los procesos de contratación y, en su defecto, “las entidades públicas y sus servidores serán pasibles de las sanciones que prevea la normativa vigente”. Similar advertencia se encuentra en el párrafo II del Artículo 65. Por su parte, la Dirección General de Compras y Contrataciones (DGCP), en su calidad de Órgano Rector del sistema de contrataciones públicas, emitió una resolución que establece “bajo cuáles circunstancias serán aplicables las sanciones dispuestas en la Ley” de compras y contrataciones.
Frente al impacto de la abstención obligatoria y la abstención facultativa voluntaria (pasiva) se ha propuesto la suplencia y la representación; y para evitar nuevas rondas de discusiones y negociaciones o el aplazamiento del tema por decidir debido a la falta de votos necesarios –inclusive por la abstención facultativa activa–, se ha adoptado el “voto de calidad” para el supuesto de empate. El voto de calidad se presenta en dos vertientes: hay legislaciones que estipulan que ante un empate el presidente del órgano vuelve a votar (vota dos veces) y otras que indican que el voto del presidente vale por dos (se computa como dos). En el primer caso el presidente podría votar de la misma forma o en forma contraria o distinta a como lo hizo en la primera oportunidad (salvo que se le impida expresamente), aunque lo común sería que repita el sentido de su voto ya expresado; y en el segundo caso, ya se sabe en cuál sentido se inclina el “voto de desempate”.
En la actualidad, aunque en la Administración se hable de posibilidad de empate y forma de desempate dentro de un órgano colegiado a través del voto de calidad, esto no significa que se reconozca formalmente el derecho a la abstención del voto (aunque no se impida en la práctica), porque el empate puede darse por la división igualitaria de votos de los participantes que han formado quórum en número par (participan 4 de 5, y la votación ha sido 2 a 2, por ejemplo). Sin embargo, en los casos que se acepta explícita o implícitamente la abstención del voto y el voto de calidad, no siempre se ha previsto la situación que podría aflorar cuando quien desea abstenerse es precisamente el presidente del órgano (excepto si le está expresamente prohibido, salvo el caso de conflicto de interés), quien ante un empate está llamado a producir finalmente el sentido de la decisión que se toma, cuando así se establece en la norma.
A pesar de la falta de una ley que aborde expresamente el tema de la posibilidad o facultad de la emisión de un voto de abstención en los órganos de la Administración, empero, su reglamentación es una realidad, pues ya se ha empezado a contemplar formalmente en algunas normativas específicas dominicanas, como en el Reglamento de Control Administrativo Interno del Consejo del Poder Judicial, órgano colegiado de administración, no jurisdiccional, de dicho poder (Ley No. 28-11; TC/0415/15).
Por: Valerio Ezer Vidal Rodríguez