RESUMEN
El Estado, al actuar como agente económico, requiere bienes y servicios del resto de la economía. Según la Organización Mundial del Comercio, las compras públicas representan en promedio entre el 10% y el 15% del Producto Interno Bruto (PIB) a nivel mundial. Por lo tanto, la contratación pública desempeña un papel crucial en impulsar la economía de cualquier país. A través de la adquisición y contratación de bienes y servicios, los gobiernos proporcionan a sus ciudadanos servicios esenciales como educación, salud e infraestructura. El volumen de la contratación en la República Dominicana en comparación con otros aspectos del gasto público es significativo, lo que la convierte en un área fundamental para la implementación de un gasto eficiente que fomente el crecimiento y la equidad.
Visto de otro modo, contratar con el Estado es buen negocio. Un negocio creciente que genera riquezas; por tanto, todo proveedor o suplidor de un área de servicio o bienes determinado le gustaría hacer negocios con el gobierno. Aunque claro, no todos cumplen con los requerimientos legales para poder ocupar la posición privilegiada de ser proveedor con entes de la administración. Tradicionalmente, el objetivo de las adquisiciones y contrataciones públicas ha sido fomentar la competencia, garantizar la transparencia y combatir la corrupción. Es por eso que este ámbito se considera de alto riesgo por el alto volumen de inversión económica que conlleva. Ya en el pasado reciente hemos tenido en el país casos penales de alto impacto en materia de compras y contrataciones públicas, por lo que no es extraño que la nueva normativa núm. 74|25 que instituye el código penal recrudeciera la tipificación de las infracciones dentro de este sector económico del Estado, endureciendo tipos penales ya existentes, pero también creando otros con igual nivel de drasticidad en las sanciones. Vale aclarar que esta nueva normativa, por disposición de su art. 391.8, deroga las disposiciones de la recién promulgada Ley núm. 47-25, de Contrataciones Públicas, que le sean contrarias.
El reconocido jurista francés Jean Louis Josserand llegó a decir que la vida es mucho más ingeniosa que el legislador y que el mejor de los juristas; y en el caso dominicano, la cotidianidad de los procedimientos de compras y contrataciones públicas han desvelado lo ingenioso que pueden ser tanto funcionarios como proveedores para enriquecerse ilícitamente a través de estos procesos, lo cual ha dado lugar al nacimiento de nuevos tipos penales como los que se describen más adelante. El nuevo texto normativo, a diferencia de su antecesor, ofrece una definición legal de corrupción pública en los siguientes términos:
“… constituye corrupción pública cualquier acto mediante el cual un funcionario o servidor público que, prevaliéndose de su posición dentro de los órganos, entes y organismos del Estado, sus dependencias o instituciones autónomas, obtenga para sí o para terceros provechos económicos, mal utilice los bienes públicos para beneficio privado o particular, ofrezca, prometa o realice una actividad ilícita o antijurídica en el desempeño de sus funciones…”
Los casos de corrupción que se dan en la contratación pública tienen generalmente un impacto económico importante. La gran cantidad de casos de corrupción afecta negativamente la confianza ciudadana en las instituciones públicas. Es por ello que se requiere de una adecuada tipificación de las conductas más cotidianas en los procesos de contratación pública que inviten a redirigir el comportamiento de los actores del sistema hacia el fin esperado por la norma. Esto es, una guía de su actividad y la orientación a las finalidades institucionales, evitando cualquier influencia indebida de intereses personales en las decisiones públicas que suponga una desviación del interés general. Los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación, con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los proveedores y licitadores.
Los diferentes procedimientos de selección de contratista no solamente existen para seleccionar la mejor oferta y a la persona más idónea, si no para asegurar que los fondos públicos utilizados en estos procedimientos de adquisición de bienes, obras o servicios se hagan con la mayor transparencia y eficiencia de los recursos asignados. Empero, una legislación robusta como la actual Ley núm. 47|25, sobre compras y contrataciones públicas, también requiere de mecanismos de prevención de riesgos adecuados a la altura de los entramados de corrupción diseñados, planificados y orientados deliberadamente para defraudar el erario público y enriquecerse de forma ilícita. Nadie cumple con la ley porque sea buen ciudadano o buen cristiano. El ser humano en sociedad cumple con la ley por el temor a la sanción o a las consecuencias jurídicas que se desprenden del incumplimiento normativo. Es por ello, que las nuevas tipificaciones contenidas en el código penal dominicano recogen y prohíben algunas de las prácticas más comunes en estos procedimientos de selección de contratista con la intención de reconducir la conducta de los actores del sistema, a saber:
- Contrato sin cumplimiento de requisitos legales: de conformidad con el artículo 290 del nuevo código penal, el funcionario o servidor público que en ocasión del ejercicio de sus funciones tramite un contrato, a sabiendas de que este no cumple con los requisitos legales esenciales o lo celebre sin verificar el cumplimiento de dichos requisitos, será sancionado con cinco a diez años de prisión mayor y multa equivalente a entre cuatro y diez veces el monto involucrado. En ese mismo sentido, se sancionará con las mismas penas a los particulares que celebren el contrato con la administración a sabiendas de las inobservancias de los requisitos legales esenciales para su tramitación, celebración o liquidación.
- Conflicto de intereses: uno de los escenarios más comunes en los procedimientos de contrataciones públicas, es el conflicto de interés. Por eso, de acuerdo con el artículo 298, el funcionario o servidor público que esté encargado de la vigilancia, fiscalización, supervisión o el control de una sociedad regulada, y directamente o a través de un tercero o relacionado, contrate con dicha sociedad, o con una empresa de un mercado regulado, para la investigación o la rendición de informes acerca del desempeño de sus operaciones de esa sociedad o empresa o para la obtención de permiso, será sancionado con cinco a diez años de prisión mayor y multa.
- Sobrevaluación ilegal: los funcionarios o servidores públicos, así como las personas físicas o jurídicas que, para beneficio propio o de un tercero, en un procedimiento de compra o contratación pública por cualesquiera de los mecanismos legalmente establecidos en las leyes vigentes, consientan, acuerden, ordenen o ejecuten esquemas fraudulentos para justificar o autorizar la erogación o recepción de pagos provenientes de la sobrevaluación injustificable de los servicios, productos u obras originalmente contratados por cualquiera de las instituciones u órganos del Estado, será sancionada con cinco a diez años de prisión mayor y multa de acuerdo con el artículo 302 de la Ley núm. 74|25.
- Pago irregular de contratos administrativos: conforme al artículo 306, el funcionario que autorice, ordene, consienta, apruebe o permita pagos, a sabiendas de que se trata de obras, servicios o suministros que se han ejecutado de forma irregular, defectuosa o en incumplimiento sustancial de lo contratado, será sancionado con cinco a diez años de prisión mayor y multa.
- Tráfico de influencias activo: comete tráfico de influencias el funcionario o servidor público que influya o presione a otro funcionario público o autoridad, prevaliéndose de las facultades de su cargo o de cualquier otro medio derivado de su relación personal o jerárquica con este o con otro funcionario o autoridad, a fin de lograr un acto, resolución o decisión que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico o ventaja indebida para sí o para un tercero. Vale aclarar que esta infracción también puede ser cometida por particulares, calificada como tráfico de influencia pasivo, según el artículo 294 del nuevo código.
Para ponerle la tapa al pomo se prevé como corrupción pública, además, el enriquecimiento ilícito, que, de acuerdo con la Ley orgánica núm. 74|25, el funcionario que durante el ejercicio de sus funciones o luego de haber cesado en el cargo no justifique la procedencia de su enriquecimiento patrimonial ni el origen lícito de los bienes a su nombre o de aquellos sobre los cuales tenga dominio de hecho, será reputado como autor de enriquecimiento ilícito y será sancionado con cinco a diez años de prisión mayor y multa. Constituye igualmente enriquecimiento ilícito, la cancelación de deudas o extinción de obligaciones no justificadas con ingresos de origen lícito. Lo anterior, unido a la infracción de testaferro, que es sin dudas una figura cotidiana en estos entornos de la vida pública; es decir, aquellas personas físicas o jurídicas que hace aparentar como propios los activos y bienes de un tercero procedentes de actividades ilícitas y cuyo propietario real no figura en los documentos que dan cuenta de su titularidad; constituye un gran paso de avance en materia represiva de la corrupción pública, que además está tipificado en los artículos 3, 4, 8 y sigts. de la ley 155|17, sobre lavado de activos.
Como se habrá podido observar, algunas de las principales conductas practicadas en el ejercicio de los procedimientos de selección de contratista han sido reguladas y prohibidas por el nuevo código penal dominicano. Sin embargo, lo anterior se convertiría en simple tinta esparcida sobre papel de no llegarse a establecer adecuados mecanismos de persecución y sanción penal sin importar la parcela política, el arraigo social o económico de los involucrados. La única forma de extirpar el cáncer de la corrupción administrativa es imponiendo sanciones ejemplarizantes y dejando un mensaje claro que nadie puede enriquecerse indebidamente con los recursos del Estado que, a la postre, salen de los bolsillos de cada uno de los (las) dominicanos (as).
El autor es:
Juez del Tribunal Superior de Tierras, Departamento Este.
Docente Derecho Administrativo y Tributario en PUCMM y CAPGEFI del Ministerio de Hacienda.
Magíster en Derecho de la Administración del Estado, de la USAL, y Magíster en Derecho Tributario y Procesal Tributario. de la UASD. Doctorado en Derecho y Sociedad, Universidad UDIMA.
Por Argenis García del Rosario
Email: argarcia@poderjudicial.gob.do