Con la capacidad de raciocinio que le da su doble visualización de ius filósofo y ius penalista el autor alemán Hans Welzel expresa que el «…derecho penal…es una teoría del actuar humano justo e injusto,…« (Welzel, Hans: Derecho Penal. Parte General, página No. 1)
¿Porqué Hans Welzel sostiene que `el Derecho Penal es una teoría del actuar humano justo e injusto`?
Obviamente, prácticamente casi sobra decirlo, toda actividad de respeto a los bienes jurídicos penales cuya lesión o puesta en peligro se castiga penalmente entra dentro de la categorización del actuar justo.
Los tipos penales son las descripciones respectivas del actuar injusto en que puede incurrir una persona o una pluralidad de personas. Es decir, cada tipo penal describe un actuar (que puede ser una acción o una omisión) que se considera un actuar injusto y por eso es punible.
Por lo general en la Parte Especial cada Código Penal realiza la descripción de cada actuar injusto punible; sólo excepcionalmente en la Parte General de un Código Penal aparecen descripciones de un actuar injusto punible; cuando eso ocurre (caso de la complicidad: Artículos 59, 60, 61 y 62 del Código Penal de mil ochocientos ochenta y cuatro (1884)) es porque se trata de alguna disposición de carácter general cuya repetición se quiere evitar.
El amplio conjunto de tipos penales que describen las respectivas actividades injustas da lugar a la creación de una teoría del actuar injusto.
Dicho amplio conjunto de tipos penales constituyen lo que se denomina `lo injusto normativo`.
Los jueces penales en su práctica de administración de justicia y los autores de obras de Derecho Penal al descomponer cada figura jurídico-penal en sus respectivos elementos constitutivos contribuyen al Derecho Penal aportando los elementos que permiten reunir elementos comunes y elementos excepcionales y, por ende, contribuyen a la Teoría del Derecho Penal que así, por ese conocimiento que se va acumulando y refinando, necesariamente surge.
Lo «injusto« es una concepción axiológica, es decir, es una concepción valorativa que tiene una sociedad humana respecto de un acto humano específico durante un compás de tiempo específico; por lo que al tener ese carácter de `concepción valorativa` el injusto está sujeto a variar con el cambio de pensamiento que va ocurriendo dentro de una sociedad, siendo esa la razón por la que ocurren las modificaciones y las derogaciones de tipos penales.
Por eso `lo injusto normativo` de una sociedad constituye `lo injusto histórico` de esa sociedad, puesto que se trata de un injusto que existe en un espacio y en un tiempo determinado.
Lo injusto normativo es, pues, una expresión fenomenológica de una sociedad que ocupa un espacio y que corresponde a un arco de tiempo determinado.
Durante la vigencia, es decir, durante la historicidad del `injusto normativo` referido se crea un `estructuralismo`, es decir, `una totalidad sistemática e interdependiente`.
Correlativamente: siendo `lo injusto` una concepción axiológica (es decir, valorativa) que tiene la cultura de una sociedad en un momento histórico determinado o específico, habrá también `lo justo`, que también es una concepción axiológica (es decir, valorativa) y, por lo tanto, habrá `lo justo normativo` que será `lo justo histórico`.
Lo justo normativo es, pues, también, otra expresión fenomenológica que tiene la cultura de esa sociedad que ocupa un espacio y que corresponde a un arco de tiempo determinado.
Durante la vigencia, es decir, durante la historicidad del `justo normativo` referido se crea también, en lo que a dicho `justo normativo` concierne, un `estructuralismo`, es decir, `una totalidad sistemática e interdependiente`.
Como captación y expresión de `lo justo`, de `lo justo normativo`, de `lo justo histórico`, surgen los `contra-tipos` que son aquellas disposiciones del orden penal que establecen alguna causa de justificación (a veces `lo justo` no es retratado en su integridad por todos los contra-tipos que se crean (hay lagunas) y por eso la Doctrina se afana en buscar soluciones que por no estar consagradas directamente en una norma legal son supra-legales, pero no por ello dejan de ser soluciones expresivas de `lo justo`).
Siendo el Derecho Penal un conjunto de valores penalmente protegidos entre algunos de los cuales a veces pueden producirse colisiones, ello da lugar a que para su solución se requiera de la interpretación y de una interpretación íntima de dicho Derecho Penal y esa interpretación íntima requiere que se acuda a la apreciación de `lo injusto normativo` y del correlativo `justo normativo`. Es de esa manera cómo se llega a establecer en esos casos cuándo se está en presencia de un actuar injusto y, correlativamente, cuándo se está en presencia de un actuar justo.
Con la expresión de Luis Jiménez de Asúa: «…los penalistas hemos vivido afanados en construir nuestra disciplina, y que no podemos verla periclitar -lo que no tiene más que un valor afectivo y carece de toda estima jurídica-, se dijo que, puesto que el Derecho es una disciplina de valores, jamás se dejará de valorar (desvalorizar, más bien) la conducta del hombre que quebranta la norma. No negamos que el Derecho fundado en los valores pervivirá.« (Jiménez de Asúa, Luis: Principios de Derecho Penal. La Ley y el delito. La Ley y El Delito`. Editora El Príncipe. Página No. 74) debe de recordarse que como disciplina de valores que siempre será el Derecho Penal los nuevos valores entronizados a la categoría de bienes jurídicos penales darán lugar a `injustos normativos`, es decir, a `injustos históricos` respecto de los cuales como contra-cara existirá también lo `justo normativo`, lo `justo histórico`.
La definición de lo `injusto` a través de los tipos penales como `injusto normativo`, como `injusto histórico`; lo mismo que el esfuerzo de también definir lo `justo` para que este finalmente llegue a expresarse a través de los `contra-tipos` como `justo normativo`, como `justo histórico` son partes, expresiones del hecho de que el sistema penal que se instala en una sociedad «cumple una función política« (Zaffaroni, Eugenio Raúl: Estructura Básica del Derecho Penal, página No. 13) que es la de contribuir al gobierno o regulación de esa sociedad.
Por Lic. Gregory Castellanos Ruano