RESUMEN
Hasta finales del siglo pasado, y respecto a las materias civil y comercial, el legislador dominicano solo reconocía dos métodos de solución alterna de conflictos (MSAC), es decir, fuera de los tribunales: la conciliación y el arbitraje.
En el ámbito comercial, aprobada la Ley No. 50-87, que creó las Cámaras Oficiales de Comercio y Producción, esta no fue lo suficientemente precisa para evitar interpretaciones disímiles:
Antiguo Artículo 15: Las Cámaras de Comercio y Producción podrán establecer en sus respectivas jurisdicciones un Consejo de Conciliación y Arbitraje que actuará como amigable componedor o árbitro para conocer los diferendos que puedan surgir entre dos o más Miembros de las Cámaras o entre un Miembro y una persona física o moral que no pertenezca a la Cámara.
La interpretación que prevaleció a la redacción de esta era que la conciliación y la amigable composición era similares en materia comercial, o bien, que ambas cosas eran lo mismo (aunque se utilizaran términos distintos), derivando esto que su Consejo de Conciliación y Arbitraje exclusivamente podía colaborar en la solución de conflictos comerciales por medio de estas (expresamente citadas) instituciones jurídicas.
La Ley No. 50-87 no organizó la forma de implementarse estos MSAC en materia comercial, sino que estableció que cada cámara de comercio “preparará un Código contentivo de las normas que regirán sus servicios de amigable componedor y arbitraje”.
Por lo anterior, la primera reglamentación (1988) de la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo (CCPSD), se refirió únicamente al arbitraje, aparentemente por efecto de la idea dominante de que la conciliación no requería normas adicionales a las que se podían encontrar en otras leyes existentes de derecho común. Sin embargo, al dictar nuevo reglamento de conciliación y arbitraje en 2003 y luego en 2005, la CCPSD estableció normas y pautas específicas para la conciliación y además incluyó la mediación como método adicional.
La Ley No. 181-09, que modificó la Ley No. 50-87, clarificó la discusión sobre los MSAC reconocidos legalmente en el país, al precisar (ampliando el espectro) sobre las diferentes figuras que podrían de ser utilizadas para la resolución alternativa de controversias comerciales con el aval del Estado:
Método de solución alternativa. El Centro de Resolución Alternativa de Controversias puede instituir en su jurisdicción todos los métodos de solución alternativa que entienda pertinentes, incluidos, pero sin limitarlos al arbitraje, la amigable composición, la conciliación y la mediación.
Desde 2009, por primera vez, el legislador establece distinción entre la conciliación y la amigable composición (AC), que con anterioridad se consideraban similares o equivalentes. La reciente modificación a la ley sobre Cámaras de Comercio y Producción mediante la Ley No. 36-23, reiteró lo relacionado al uso de todos los métodos pertinentes –los conocidos hoy días y los que puedan surgir en el futuro– para resolver conflictos comerciales fuera de los tribunales.
Empero, contrario al arbitraje, el legislador dominicano no ha reglamentado siquiera la AC como MSAC, lo que hace que sea poco conocido en nuestro medio y, por consiguiente, algunos lo ignoren o lo sigan confundiendo con la conciliación o la mediación.
Respecto al origen de la AC, se le ubica en el derecho francés, con raíces del derecho canónico. El concepto apareció por primera vez en el código civil francés (Código Napoleónico) de 1804 y luego en el Código de Procedimiento Civil francés de 1806.
Sostiene la Corte Constitucional de Colombia, que a partir del arbitraje, cuyas decisiones estaban basadas en la ley, derivó la forma de solucionar controversias en la que la fuente que inspiraba la decisión eran ideales o conceptos extralegales fundados en creencias estoicas de la razón, especialmente la justicia y la equidad, siendo llamado el que juzgaba en tales circunstancias arbitrator; y que la posibilidad de fallar en equidad les dio fuerza y el reconocimiento social, pasando a ser llamados “amicabilis compositor” o “amigables componedores”. Asimismo, que la confianza que había sido depositada en ellos, les permitía resolver por su propia autoridad las controversias, debiendo las partes cumplir fielmente su decisión. (T-017/05).
Así que los amigables componedores podían resolver cualquier conflicto que se le sometiera sin tener que seguir pautas dispuestas en los sistemas procesales previamente establecidos (Murcia Páez), no siendo por ello menos eficaces o efectivos.
El concepto hoy día. El profesor Enrique Gaviria define la AC como el “mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular”
En términos llanos, quienes están en litis comercial encargan a la misma persona (o las mismas personas) para que tome la decisión que resuelve el diferendo como si fueran ellos mismos (el amigable componedor actúa como representante de todos los litigantes), por lo que se comprometen a cumplir lo decidido (conformes o no). Y en base a ello, lo decidido se asume como un acuerdo transaccional entre los litisconsortes.
Existe controversia en torno a considerar este MSAC como autocompositivo y no adversarial o heterocompositivo y adversarial. La doctrina y la jurisprudencia están divididas en torno a ello. Esta discusión está fundamentada en que la naturaleza del MSAC debe ser asumida en función de quién (y en qué circunstancia) toma la decisión que soluciona el diferendo. Esta determinación es lo que trae la discusión y divergencia de pareceres.
Primer grupo. Los que se posicionan en que la AC es un mecanismo autocompositivo aseguran que, aunque las partes designan un tercero, son ellas mismas las que finalmente toman la solución puesto que el amigable componedor es su representante; así, al ser representante y actuar como su mandatario, se asume que la solución sobrevenida fue tomada por las mismas partes en conflicto. Se basan además en la naturaleza de la decisión con efectos de una transacción entre partes.
Robayo sostiene que los amigables componedores “sean designados por las partes o por delegación que éstas hacen en un tercero, son representantes de las partes contratantes en conflicto”. Asimismo, el Consejo de Estado de Colombia considera que la amigable composición es “una transacción lograda a través de terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes” (Radicación No. 11477), y la Sala Plena Constitucional la considera como un “mecanismo de autocomposición”. (Sentencia SU.091/00).
Segundo grupo. Por su lado, los que sostienen que se trata de un mecanismo heterocompositivo se fundamentan en que las partes deciden el mecanismo de solución del conflicto (cómo van a solucionar el diferendo entre ellas), y al decidir que lo será mediante amigable composición, en consecuencia, delegan en (y designan) un tercero para que sea quien decida cuál será la solución. La delegación en un tercero implica que las partes han desplazado a este la facultad de decidir por ellos: a partir de su designación esperan que el amigable componedor tome la decisión que juzgue adecuada, la cual se comprometen cumplir.
Para Fernando Aguilar y Roque Caivano, la cuestión de esta disputa es consecuencia de una confusión en la traducción del término original francés al que se le ha dado un sentido literal. Para ellos, el amigable componedor no busca un acuerdo entre las partes, sino que adopta una decisión respecto a las pretensiones de las mismas, por lo que el proceso es necesariamente adversarial, y que la solución de la controversia recae íntegramente sobre este.
De su lado, la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la AC es una “forma de heterocomposición, pues supone la intervención de un tercero que resuelve el conflicto siguiendo el esquema de la adjudicatio –la adjudicación judicial-”.
Tercer grupo. Estos afirman que la AC es un método de naturaleza mixta. Ternera Barrios lo considera como “un instituto que se sirve de elementos propios de los mecanismos autocompositivos y heterocompositivos”. Para él, los elementos característicos de un mecanismo heterocompositivo que sirven a la AC son:
1.- No se limita a reproducir la voluntad de los mandantes, toda vez que son su propio consentimiento y criterio los que edifican el acto jurídico que produce.
2.- Debe discernir sobre las diferentes aristas que le ofrece el litigio para decidir e imponer a los mandantes su solución.
3.- En la práctica, es él quien produce el negocio jurídico de transacción.
Así también, este autor también sostiene que la AC es un mecanismo autocompositivo porque:
1.- Se le otorga expresa autorización para representar a los mandantes y resolver su conflicto con la adopción de una transacción.
2.- La transacción (o mejor el acto que tiene efectos de transacción) que vincula a los mandantes es adoptada por el amigable componedor, en representación de las partes a quien representa.
En lo que respecta a su naturaleza, Murcia Páez nos dice que la AC:
1.- Es consecuencia del desarrollo del principio de arreglo directo, derivado del principio de autonomía de la voluntad; y
2.- Es un tipo especial dentro de los MSAC. Esta “especialidad” se revela por el hecho, entre otras cosas, de que inclusive en el arbitraje a los árbitros se les puede encomendar actuar como amigables componedores.
El profesor Jorge Hernán Gil nos hace notar las características principales de la AC, sosteniendo que:
La amigable composición consiste en la (i) delegación que hacen dos o más particulares (ii) en un tercero denominado amigable componedor (iii) de la facultad de precisar con fuerza vinculante para ellas y con los efectos legales de la transacción, (iv) el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. Las partes (v) pueden hacer la designación del amigable componedor directamente o delegarla a un tercero que puede ser persona natural o jurídica.
Seguiremos el tema en otra entrega, Dios mediante.
Por Ezer Vidal
* Licenciado en Derecho UASD, diplomático de carrera, con maestrías de universidades nacionales e internacionales. X: @Vidal_Ezer