Evidentes vicios de incompetencia y arbitrariedad afectan la resolución DJ-0010/2021 emitida el pasado miércoles 21 de abril por el Ministerio de Turismo, que establece la prohibición de la venta, expendio, distribución y consumo de bebidas alcohólicas por parte de las agencias operadoras de turismo receptivo/emisivo, local y/o doméstico en el marco de las excursiones y paseos que ofrecen, así como de la venta ambulante de bebidas alcohólicas en las playas del país;
La constitución reconoce el poder de la Administración para dirigir libre y discrecionalmente sus actos en el ejercicio de su competencia. Sin embargo, la concepción subjetiva de esa discrecionalidad suele comprometer la seguridad jurídica y por tanto los derechos y libertades de los administrados. Por tanto, el checks and balances garantiza la contención de los poderes de los poderes públicos y los límites que el legislativo y el judicial imponen a esta discrecionalidad.
Luis Recaséns Sichés establece que la arbitrariedad consiste en “que el poder público, con un mero acto de fuerza, salte por encima de la norma o criterio vigente en un caso concreto y singular, sin responder a ninguna regla de carácter general” y se caracteriza por expresar la voluntad ilegítima de quien ejerce el poder, no constituyendo una potestad reconocida por el Derecho, sino una definición que se sustrae del Derecho.
Por su parte, el funcionario que actúa arbitrariamente, se exime de justificar sus actuaciones, en el entendido de que son decisiones voluntarias, lo que la diferencia del accionar discrecional, toda vez que están condicionadas por ley a la motivación como requisito de validez. Fernández Rodríguez ha fijado postura, estableciendo que ambos conceptos son diferenciados por dos elementos: La motivación y la justificación.
La justificación requiere de las explicaciones que sustentan el modo de actuar que ha adoptado la Administración para su decisión. En términos de Juan Igartúa Salaverría esta exposición de razones es clave en la distinción de una decisión arbitraria.
En la misma línea de los principios, Gordillo, María Amparo Grau y José Luis Villar Palasí reconocen que no se pueden obviar aquellos que representan la noción de los principios generales del derecho como límite, un límite externo que no puede ser violado por el contenido de los actos obtenidos de una actuación discrecional.
La Ley 107-13 sobre los Derechos y Deberes de las Personas en relación con la Administración Pública consigna en su artículo 3, párrafo 10, “Principios del ejercicio normativo del poder: en cuya virtud la Administración Pública ejercerá sus competencias y potestades dentro del marco de lo que la ley les haya atribuido, y de acuerdo con la finalidad para la que se otorga esa competencia o potestad, sin incurrir en abuso o desviación de poder, con respeto y observancia objetiva de los intereses generales”.
El citado artículo nos refiere que la Administración debe actuar evitando abusos y arbitrariedades de cualquier tipo contra las personas, como al efecto ocurre con empresarios y agencias a quienes afectan las prohibiciones dispuestas en la referida resolución DJ-0010/2021. Además, sus actuaciones deben regirse conforme al derecho, y las mismas deben ser justas y razonables. En ese sentido, podríamos arribar a las siguientes conclusiones:
- A) Ministerio de Turismo ha debido actuar conforme las atribuciones que el legislador le ha conferido, implica que la misma está vinculada de manera positiva a la ley;
- B) En el ejercicio de esas actuaciones, el ente público no puede cometer abuso, exceso o desviación de poder o violentar el carácter legal al cual se encuentra sujeto;
- C) Los entes públicos deberán actuar dentro del marco de la competencia que le haya sido habilitada, las cuales previamente les han sido asignadas por la ley, orientada a satisfacer el interés general;
- D) En ausencia de una norma, de forma excepcional la Administración puede actuar de manera discrecional, pero con las previsiones de que dicha actuación no puede ser ilegal, arbitraria, irracional y alejada del interés general.
POR YULIBELYS WANDELPOOL R.
La autora es abogada, magister Derecho Administrativo y especialista en Derecho Laboral Público y Privado/Directora de Lextratega Servicios de Consultoría.
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