Tipicidad penal y actuación “jurisdiccional“

Por Gregory Castellanos Ruano lunes 21 de septiembre, 2020

El abogado que vive ejerciendo ve las siguientes dos fórmulas genéricas con gran asiduidad porque ellas son `el pan nuestro de cada día` en materia de las fórmulas genéricas a las que acuden los jueces para pretender “cimentar“ una decisión cuando les es imposible dictar motivos de Derecho respecto del recurso de que se les apodera:

a)“La simple discrepancia de una parte con los razonamientos del tribunal de juicio no implica, por sí misma, que ello pueda servir de sustento para un querellamiento penal por los tipos descritos en la querella; ni siquiera en el caso de que la sentencia en términos jurisdiccionales hubiera sido mal aplicada. Esto así porque se hace necesario que la relación circunstancial de los hechos vaya encaminada a establecer, no la inconformidad con la sentencia“;

b)“esta Alzada verifica que todas las acciones señaladas por los querellantes en su querella penal, se enmarcan en cuestiones de carácter jurisdiccional que deben ser atacadas a través de las vías recursivas puestas a su disposición por la norma. …

Esas construcciones expresivas son unas simples e imprecisas alegaciones que son fórmulas genéricas y con la cual muchos jueces dicen “algo“ (¿?), pero en realidad `dicen nada`, absolutamente nada, nadita de nada: ese “decir“ de jueces es similar, idéntico, a los decires de Tres Patines en la radio-tele-novela cubana “La Tremenda Corte“.

Así como en materia religiosa existen las `letanías` y las `mojigangas`, esas dos expresiones citadas son verdaderas `letanías`, dos verdaderas `mojigangas`, no religiosas, pero usadas en el ámbito jurídico por los jueces para salir del paso, para sacarle el pie a un caso cuando no se tiene razón que esgrimir para poder fundamentar una sentencia para así beneficiar arbitrariamente a una de las partes y, correlativamente, desfavorecer arbitrariamente a la otra parte.

Son fórmulas genéricas con pretensas y frustradas “adecuaciones“ (¿?) a los casos de  especie con el propósito de tratar de disimularlas, pues eso es lo que son: un ejercicio de camuflaje; son una cortina de humo: los jueces cuando las usan actúan como el pulpo cuando trata de ocultarse, como el pulpo cuando expele su tinta para crear una cortina de tinta negra.

 El hecho de estar facultado alguien para ejercer una función jurisdiccional, es decir, para ejercer la función de un ministerio público o de un juez, no despoja a un crimen o a un delito cometido por ésa persona de ese carácter de acto criminal o delictivo cometido por ésa persona; y en el caso de que a dicha persona se le atribuya haber incurrido en la comisión del Crimen de Atentado a la Constitución o Atentado contra la Constitución previsto por los Artículos 114 y 33 del Código Penal.

 Si dicha función es jurisdiccional: `no importa: el Artículo 114 del Código Penal no distingue y, por ende, no excluye que el crimen se cometa en ocasión de ejercerse una función jurisdiccional`, que incluso es de donde menos se espera que se incurra en `un acto arbitrario` contra la Constitución y por lo tanto es más reprensible aún que se incurra en un crimen semejante.

Es de viejo conocido el aforismo de interpretación de la ley que reza:

“Donde la ley no distingue, el intérprete no debe distinguir.

Ello es así porque si el intérprete distinguiera donde la ley no distingue, el intérprete estaría legislando y no ya interpretando.

Es deber de todo funcionario, de todo poder público, sea ministerio público, sea juez, cumplir con la Constitución porque están sujetos a la Constitución y están vinculados por la Constitución a dicha Constitución: el Artículo 6 de la Constitución establece el `Principio de sujeción a la Constitución`:

“Artículo 6.- Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas `están sujetos a la Constitución`, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución.“

Y el Artículo 68 de la Constitución establece el `Principio de vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales`:

“CAPITULO II

DE LAS GARANTIAS A LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

Artículo 68.- Garantías de los derechos fundamentales. La Constitución garantiza `la efectividad de los derechos fundamentales`, a través de los mecanismos de tutela y protección que ofrecen a la persona la posibilidad de obtener la satisfacción de sus derechos, frente a los sujetos obligados o deudores de los mismos. `Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, los cuales deben garantizar su efectividad` en los términos establecidos por la presente Constitución y por la ley.“

Legítimo es lo que está amparado en la ley o en el Derecho; en tanto que, por el contrario, `es ilegítimo lo que no está amparado en la ley o en el Derecho`.

`Un acto arbitrario es un acto ilegítimo: ningún representante del ministerio público ni ningún juez están facultados para cometer un acto arbitrario`.

Una cosa es que el acto realizado por ésa persona sea `legítimo` y otra cosa muy diferente es que el acto realizado por ésa persona sea un acto `ilegítimo por ser ese acto ilegítimo un crimen o un delito`.

`Bajo el amparo de la apariencia de una función se cometen verdaderos abusos de la función que tipifican crímenes y delitos.`

`Un acto que tipifica un crimen o un delito es un acto ilegítimo`; y en nuestro Derecho Penal el funcionario público (sea un Fiscal o Ministerio Público, sea un juez, sea un funcionario administrativo) que comete un crimen comete `Prevaricación`.

Las actuaciones de carácter jurisdiccional son “en principio“ el ejercicio de una función que puede ser la del ministerio público o la de un juez o tribunal, pero si en ocasión del ejercicio de esas actuaciones jurisdiccionales se realizan actos que tipifican actos criminales o delictivos cometidos en ocasión del ejercicio de la función son tales cosas, vale decir, son crímenes y delitos independientemente de que hayan sido cometidos en el marco del desempeño de una función jurisdiccional, pues una función jurisdiccional no puede erigirse en un pretexto y manto de impunidad para cometer a mansalva un crimen o un delito: admitir que una función jurisdiccional puede erigirse en un pretexto y manto de impunidad para cometer a mansalva un crimen o un delito sería algo medularmente `irrazonable`, es decir, injusto, desproporcionado y colidiría con el elemental Valor constitucional que es la Justicia.

Cuando en el ejercicio de su función un ministerio público (de la naturaleza que sea) o un juez o tribunal, abusando de la fachada, del parapeto de su función: hace `un uso abusivo` y, por ende, `ilegítimo` de la misma `que se expresa de la manera que se describe en un tipo penal`, ése ministerio público y/o ése juez o tribunal cometen una infracción penal.

El abuso de una función eclesiástica es considerada como una usurpación de dicha función eclesiástica: Artículo 258 del Código Penal:

“Art. 258.- (Modificado Ley No. 3930 de 1954). Los que sin títulos se hubieren ingerido en funciones pública, civiles o militares, o hubieren pasado o ejercido actos propios de una de esas funciones, serán castigados con prisión correccional de un mes a un año, sin perjuicio de las penas pronunciadas por el Código, por el delito de falsedad, si los actos pasados o ejercidos por ellos tuvieren los caracteres de ese delito. Con las mismas penas se castigará el ejercicio abusivo de  jurisdicción o funciones eclesiásticas.“

Hay que retener: “el ejercicio abusivo de“  jurisdicción o “funciones“ eclesiásticas“.

La misma razón por la que se considera que el abuso de una función eclesiástica es una usurpación de dicha función es lo que lleva a considerar `el abuso de una calidad como una falsa calidad en la Estafa`.

El ejercicio abusivo de una función desnaturaliza dicho ejercicio, pervierte dicho ejercicio, hace ilegítimo dicho ejercicio porque lo hace contrario a los fines de la función pública en cuestión: un ministerio público o un juez que no actúa con sujeción a la Constitución, un ministerio público o un juez que se considera no vinculado por la Constitución, lo que hace es eso: un ejercicio abusivo de una función desnaturalizando, pervirtiendo, contrariando los fines de dicha función.

El hecho de ser juez o de ser fiscal no despoja a un acto criminal o a un acto delictivo, cometido por ésa persona juez o fiscal, del carácter criminal o delictivo de su acto.

En el caso de los Artículos 114 y 33 del Código Penal: ¿Estos no existen? Los Artículos 114 y 33 del Código Penal existen, no han sido derogados.

El Artículo 114 del Código Penal prevé tres (3) crímenes diferentes y entre ellos está el que se refiere a la conducta de un funcionario público que en el ejercicio de su función comete un acto arbitrario contra la Constitución: Ese funcionario público ejerce una función pública y es en ocasión del ejercicio de esa función pública, en el momento de ejercer dicha función pública, que comete el acto arbitrario contra la Constitución, es decir, comete la infracción penal denominada `Atentado a la Constitución` o `Atentado contra la Constitución`.

`Un funcionario administrativo, un fiscal y un juez no están exentos de responsabilidad penal si cometen un crimen o un delito en el ejercicio de sus funciones`: ni siquiera los jueces de la Suprema Corte de Justicia ni los jueces del Tribunal Constitucional ni los jueces de Corte de Apelación ni los jueces del Juzgado de Primera Instancia ni los Jueces de Instrucción ni el Procurador General de la República ni el Procurador General de una Corte de Apelación ni el Procurador Fiscal del Juzgado de Primera Instancia y ni el Presidente de la República están exentos de responsabilidad penal `si cometen un crimen o un delito en el ejercicio de sus funciones`: ello se desprende claramente de las disposiciones de los Artículos 154, Numeral 1; y 159, Numeral 2 de la Constitución.

Todo lo precedentemente expresado es válido tanto para los funcionarios ordinarios del Estado como para los funcionarios del Estado que tengan un carácter especial, como ocurre, por ejemplo, con el caso de los ministerios públicos y de los jueces del Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados.

Que se tramite o se aperture un procedimiento disciplinario no exime de responsabilidad penal a quien haya cometido un crimen o un delito al hacer esa tramitación o apertura de ese procedimiento disciplinario.

Tramitar o aperturar un procedimiento disciplinario ni suspende la Acción Penal ni bloquea la Acción Penal ni extingue la Acción Penal ni condiciona la Acción Penal `ni condiciona la tipificación de un crimen o de un delito, pues la inexistencia de un procedimiento judicial, en este caso la inexistencia de un procedimiento disciplinario, no es un elemento constitutivo de ese crimen o delito`.

El crimen o el delito se comete en ocasión del ejercicio de la función que ejerce el funcionario público: sea un ministerio público, sea un juez o sea un funcionario administrativo: de ahí que es una burda irracionalidad pretender que porque se califique a algo de “jurisdiccional“ eso es algo mágico que impide la tipificación del crimen o delito.

El Artículo 114 del Código Penal lo que persigue es eso: sancionar al funcionario (ministerio público, juez o funcionario administrativo) que `prevaliéndose del ejercicio de su función aproveche esta como fachada para cometer el atropello contra la Constitución`.

Por ejemplo: el hecho de que se le haya dado curso a una querella disciplinaria violentando la Constitución de la República, `cometiendo un acto arbitrario` al violentar a sabiendas el Principio del Non bis in ídem, jamás puede ser considerado como que eso hace inexistente el tipo penal de `Atentado a la Constitución` o Atentado contra la Constitución`, pues eso (darle curso a una querella disciplinaria violentando la Constitución de la República cometiendo un acto arbitrario al violentar descarnadamente, a sabiendas, el Principio del Non bis in ídem) jamás puede ser considerado como que falta un elemento constitutivo para tipificarse el Crimen de Atentado a la Constitución o Atentado contra la Constitución por parte de quienes tuvieron que ver con darle curso a esa querella disciplinaria `ya que la inexistnecia de un procedimiento disciplinario no es un elemento constitutivo del Crimen de Atentado a o contra la Constitución previsto y sancionado por los Artículos 114 y 33 del Código Penal.

Por el contrario: la existencia de un procedimiento a consecuencia de ejercer una función actuando de manera atropelladora de la Constitución es una derivación necesaria del requisito de ostentar una equis función pública que se ha manifestado ejerciendo dicho acto arbitrario en este caso en contra del Principio del Non bis in ídem y en perjuicio y agravio de quien se encuentra amparado por el mismo.

Los Artículos 154 y 159 de la Constitución se refieren a funcionarios `que cometan un crimen o un delito en el ejercicio de sus funciones o, lo que es lo mismo, en ocasión de estas`.

Un fiscal o ministerio público (sea de la jurisdicción ordinaria   -que es al único que regula la Ley 133-11-, sea de la jurisdicción disciplinaria del colegio de abogados) no está exento de responsabilidad penal si comete un crimen o un delito ejerciendo sus funciones: pero si ni siquiera el Presidente de la República ni los jueces del Tribunal Constitucional ni los jueces de la Suprema Corte de Justicia ni los jueces inferiores están exentos de responsabilidad penal en el ejercicio de sus funciones si cometen un crimen o un delito de la índole que fuera.

.- La Constitución de la República `es muy clara`, veamos:

“Artículo 154.- Atribuciones. Corresponde exclusivamente a la Suprema Corte de Justicia, sin perjuicio de las demás atribuciones que le confiere la ley:

1)`Conocer en única instancia de las causas penales seguidas al Presidente` y al Vicepresidente `de la República`; a senadores, diputados, `jueces de la Suprema Corte de Justicia, del Tribunal Constitucional`; ministros y viceministros; `Procurador General de la República`, jueces y procuradores generales de las cortes de apelación o equivalentes; jueces de los tribunales superiores de tierras, de los tribunales superiores administrativos y del Tribunal Superior Electoral; al Defensor del Pueblo; a miembros del Cuerpo Diplomático y jefes de misiones acreditados en el exterior; miembros de la Junta Central Electoral, de la Cámara de Cuentas y de la Junta Monetaria.

2)…“

“Artículo 159.- Atribuciones. `Son atribuciones de las cortes de apelación`:

1)…

2)`Conocer en primera instancia de las causas penales seguidas a` jueces de primera instancia o sus equivalentes; `procuradores fiscales`, titulares de órganos y organismos autónomos y descentralizados del Estado, gobernadores provinciales, alcaldes del Distrito Nacional y de los municipios;

3)…“

Si ni siquiera el Presidente de la República ni los jueces del Tribunal Constitucional ni los jueces de la Suprema Corte de Justicia ni los jueces inferiores están exentos de responsabilidad penal en el ejercicio de sus funciones si cometen un crimen o un delito en ocasión de ejercer sus funciones, mucho menos lo está un fiscal disciplinario del Colegio de Abogados y quienes con él co-participen en la comisión del crimen supra-mencionado o de otros crímenes y delitos previstos por nuestra legislación penal.

Si ni siquiera un Procurador Fiscal ordinario (que es el que tiene privilegio de jurisdicción por ante la Corte de Apelación, no un fiscal disciplinario del colegio de abogados), está exento ni los jueces del Juzgado de Primera Instancia de un Distrito Judicial ni los jueces de Instrucción están exentos de responsabilidad penal en el ejercicio de sus funciones si cometen un crimen o un delito, mucho menos lo está un fiscal disciplinario del Colegio de Abogados y quienes con él co-participen en la comisión del crimen supra-mencionado o de otros crímenes y delitos previstos por nuestra legislación penal.

Un fiscal del colegio de abogados y sus ayudantes y todos los funcionarios (los administrativos y los jueces del tribunal disciplinario) del colegio de abogados que cometen el ilícito penal criminal de Atentar a o contra la Constitución, esto es, de atacar a la Constitución, cometen ese crimen gravísimo previsto por el Código Penal.

Esa previsión de los citados Artículos 154 de la Constitución (sobre el `Presidente` y el Vicepresidente `de la República`; senadores, diputados, `jueces de la Suprema Corte de Justicia`, `del Tribunal Constitucional`; ministros y viceministros; `Procurador General de la República`, jueces y procuradores generales de las cortes de apelación o equivalentes; jueces de los tribunales superiores de tierras, de los tribunales superiores administrativos y del Tribunal Superior Electoral; el Defensor del Pueblo; miembros del Cuerpo Diplomático y jefes de misiones acreditados en el exterior; miembros de la Junta Central Electoral, de la Cámara de Cuentas y de la Junta Monetaria); y 159 de la Constitución (sobre los jueces de primera instancia o sus equivalentes; `procuradores fiscales`, etcétera) `lo es respecto de actuaciones cometidas por dichos funcionarios mencionados en éllos en ocasión del ejercicio de sus funciones, es decir, como tales funcionarios, no importa la naturaleza de los crímenes o delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones`.

No pertenece ni a la Junta Directiva del colegio de abogados ni a un fiscal disciplinario ni al tribunal disciplinario del mismo la facultad de cometer el `acto arbitrario` de vulnerar, de violentar, de atentar, de atacar al Principio del Non bis in ídem o de la No doble persecución, pues al cualquiera de éllos vulnerar, violentar, atentar, atacar al Principio del Non bis in ídem o de la No doble persecución éllos lo que hacen es atentar a o contra la Constitución de la República, atacar a la Constitución de la República, pues `atentar contra la Constitución de la República es un crimen y jamás cometer un crimen puede ser facultad de un Presidente del Colegio de Abogados o de su Junta Directiva o del Tribunal Disciplinario o de un Fiscal o Ministerio Público`, sea ese un Fiscal de la jurisdicción ordinaria  -que es el que regula la Ley Ley 133-11, pues esta no regula al fiscal disciplinario del colegio de abogados-, sea un fiscal disciplinario del colegio de abogados, pues es un contrasentido que un funcionario esté facultado para cometer un crimen: ningún funcionario está facultado para cometer un crimen o un delito: ni siquiera el Primer Magistrado de la Nación, como lo es el Presidente de la República, ningún funcionario, de la índole que sea, está facultado para cometer crímenes y delitos, ningún funcionario está facultado para cometer el Crimen de `Atentado a o contra la Constitución` (Artículos 114 y 33 del Código Penal), ningún funcionario está facultado para integrar una Coalición de Funcionarios ni para integrar una Asociación de Malhechores (Artículo 265 del Código Penal) ni para traficar con influencias (Artículo 175 del Código Penal) ni para destruir, suprimir, sustraer o hurtar actos y títulos que en razón de sus funciones le hubieren sido remitidos, comunicados o confiados en depósito (Artículo 173 del Código Penal) ni para hacerse co-autor o cómplice de cualesquiera otros crímenes o delitos.

Ningún funcionario puede cumplir sus facultades cometiendo un crimen o cometiendo crímenes y delitos, pues cometer crímenes y delitos está fuera de sus facultades, es decir, desde que un funcionario cometer un crimen o un delito deja de estar en el ejercicio de sus facultades.

El crimen de Atentado a o contra la Constitución se configura tanto cuando hay tentativa no terminada o simple tentativa del mismo como cuando hay tentativa frustrada o delito frustrado como cuando se consuma completo; cuando es consumado es de naturaleza continua-sucesiva en el tiempo, pues la comisión del acto de deliberadamente, intencionalmente atacar, vulnerándolo, el Principio del Non bis in ídem o de la No doble persecución, se mantiene en el tiempo en la medida que se esté practicando un acto de persecución o que se produzca una consecuencia violatoria de dicho Principio.

Un proceso disciplinario que se arme de esa manera en el colegio de abogados es un proceso disciplinario producto de la comisión de crímenes y delitos (entre ellos el Crimen de `Atentado a o contra la Constitución`): de no cometerse esos crímenes y delitos no existiría dicho proceso disciplinario; es decir, dichos crímenes y delitos cometidos por funcionarios del Colegio de Abogados serían la `conditio sine qua non` para que existiese dicho proceso disciplinario.

 

El examen de cada uno de los tipos penales mencionados permite apreciar que en ninguno de ellos la no existencia de un equis proceso o proceso de determinada naturaleza (en este caso disciplinario) es un elemento constitutivo; veamos:

“Art. 265.- (Modificado Ley No. 705 de 1934). Toda asociación formada, cualquiera que sea su duración o el número de sus miembros, todo concierto establecido, con el objeto de preparar o de cometer crímenes contra las personas o contra las propiedades, constituye un crimen contra la paz pública.“

 

“Art. 266.- (Modificado Ley No. 705 de 1934). Se castigará con la pena de trabajos públicos, a cualquier persona que se haya afiliado a una sociedad formada o que haya participado en un concierto establecido con el objeto especificado en el artículo anterior.

PARRAFO I.- La persona que se ha hecho culpable del crimen mencionado en el presente artículo, será exenta de pena, si antes de toda persecución, ha revelado a las autoridades constituidas, el concierto establecido o hecho conocer la existencia de la asociación.“

El concierto de malhechores y la asociación de malhechores:

Previsión legal: Artículos 265 y 266

Elementos constitutivos:

1.- El concierto, que es la resolución de obrar convenida; o la asociación, que, aparte de la resolución de obrar convenida, implica vínculos de organización que ligan a los implicados y una subordinación jerárquica.

2.- Dos o más personas.

3.- Que tenga por fin preparar o cometer una infracción de naturaleza criminal contra una persona o contra una propiedad. Algunos por una interpretación literal entienden que debe tratarse de dos o más crímenes, pero una interpretación confrontada de dichos Artículos 265 y 266 con el Artículo 388 del Código Penal permite apreciar con gran facilidad que dicha interpretación literal es errada y que, por lo tanto, basta con que el objeto sea cometer un crimen contra una persona o contra una propiedad.

4.- La intención.

Penalidad: 3 a 20 años de reclusión, pero se eximirá de dicha penalidad al afiliado que, antes de toda persecución, haya revelado a las autoridades la existencia del concierto o de la asociación. Y a 2 a 5 años de reclusión al que haya favorecido intencionalmente a los autores conformantes de un concierto o de una asociación de malhechores proveyéndolos de dinero, instrumentos para el crimen, medios de correspondencia, alojamiento o lugar de reunión. Igualmente se le aplicará a ésta persona la exención de penalidad referida si revela la existencia del concierto o de la asociación, según el caso, a las autoridades antes de toda persecución.

Afiliarse a una Asociación de Malhechores:

Previsión legal: Artículo 266

1.- La existencia previa de una Asociación de Malhechores.

2.- Que alguien que no participó en la conformación o creación de dicha Asociación de Malhechores se integre a ella como miembro de la misma.

3.- La intención.

Penalidad: Tres (3) a veinte (20) años de reclusión.

“Art. 123.- Los funcionarios o empleados públicos, las corporaciones o depositarios de una parte de la autoridad pública que concierten o convengan entre sí la ejecución de medidas y disposiciones contrarias a las leyes, o que con el mismo objeto lleven correspondencia o se envíen diputaciones, serán castigados con prisión  de dos a seis meses, e inhabilitación absoluta de uno a cinco años, para cargos y oficios público.“

 Coalición de funcionarios:

Modalidad del Artículo 123:

1.- Calidad de funcionarios o empleados públicos, de corporaciones o depositarios de parte de la autoridad pública.

2.- Un concierto, es decir, un acuerdo entre éstos.

3.- El objeto de ejecutar medidas y disposiciones contrarias a las leyes (esto significa todo lo que no sea simples medidas no autorizadas por la ley, como una huelga de funcionarios por la simple suspensión del trabajo); o que con el mismo objeto lleven correspondencia (es decir, comunicación); o se envíen diputaciones (es decir, representantes).

4.- La intención.

Penalidad: 2 a 6 meses de prisión correccional e inhabilitación absoluta de 1 a 5 años para cargos y oficios públicos.

“Art. 114.- Los funcionarios, agentes o delegados del Gobierno, que hubieren ordenado o cometido `un acto arbitrario o atentatorio` a la libertad individual, a los derechos políticos de uno o muchos ciudadanos, o `a la Constitución`, serán condenados a la pena de la degradación cívica. Si justificaren, sin embargo, que han obrado por orden de superiores a quienes debían obediencia jerárquica por asuntos de su competencia, quedarán exentos de la pena, la que en este caso se aplicará a los superiores que hubieren dado la orden.“

Atentado a o contra la Constitución:

Previsión legal: Artículo 114

Elementos constitutivos:

1.-Calidad de funcionario, agente o delegado del Gobierno.

2.-Haber ordenado o haber cometido un acto arbitrario atentatorio a o contra la Constitución (es decir, se refiere a hechos no punidos por otra disposición penal que violen los derechos individuales que la Constitución garantiza: como la libertad de expresión del pensamiento, la libertad de tránsito, la libertad de consciencia, la libertad de trabajo, la libertad de asociación, la libertad de reunión, etcétera; o cualquiera otra disposición de la Constitución no castigada especialmente, por ejemplo: la falta de promulgar una ley; no convocar a las asambleas, etcétera, por el Presidente de la República. Puede cometerlo otro Poder del Estado o cualquier órgano con carácter estatal, sea este autónomo o descentralizado, y, por ende, cualquier funcionario, agente o delegado de dicho órgano con carácter estatal, por la redacción amplia que tiene).

3.-La intención.

Penalidad: Degradación cívica y encarcelamiento de cinco años.

Excusa absolutoria: El agente activo de la infracción penal es exonerado de pena si justifica que obró por orden de superior jerárquico competente a quien debe obediencia (en caso de tener superior jerárquico). No se admite la obediencia ciega.

“Art. 33.- Siempre que la degradación cívica se pronuncie como pena principal, podrá acompañarse con la de encarcelamiento, cuya duración fijada por la sentencia de condenación, no podrá exceder de cinco años. Si el culpable fuere un extranjero, o un dominicano que hubiere perdido su nacionalidad, la pena del encarcelamiento debe pronunciarse siempre.“

“Art. 173.- El juez, administrador, funcionario u oficial público que destruyere, suprimiere, sustrajere o hurtare los actos y títulos, que en razón de sus funciones le hubieren sido remitidos, comunicados o confiados en depósito, será castigado con la pena de reclusión. La misma pena se impondrá a los agentes, delegados u oficiales y dependientes de las oficinas de gobierno, de las administraciones, de los tribunales de justicia o de las notarías y depósitos públicos que se hagan reos del mismo delito.“

 

Destrucción, supresión, sustracción o hurto de actos o títulos por funcionarios y oficiales públicos, o por sus encargados cuando han sido confiados en depósito o para comunicación a los funcionarios u oficiales públicos en razón de sus funciones:

Previsión legal: Artículo 173

Elementos constitutivos:

1.- Calidad: de juez; o de Administrador; o de Funcionario público; o de Oficial Público; o de agente; o de delegado; o de oficial; o de dependiente: de las oficinas de Gobierno; o de las administraciones; o de los tribunales de Justicia; o de las notarías; o de los depósitos públicos.

2.- Recibir en razón de las funciones del agente activo de la infracción Actos o títulos.

3.- El acto material de destruir o de suprimir o de sustraer o de hurtar o de distraer Actos o títulos.

4.- La intención.

Penalidad: 2 a 5 años de reclusión.

“Art. 175.- El empleado o funcionario, u oficial público, o agente del Gobierno, que, abiertamente, por simulación de actos, o por interposición de persona, reciba un interés o una recompensa, no prevista por la ley, en los actos, adjudicaciones o empresas cuya administración o vigilancia este encomendada a la Secretaría de Estado u oficina en la cual desempeñare algún cargo cualquiera de las expresadas personas cuando los actos, adjudicaciones o empresas fueren iniciadas o sometidas a la acción de dicha Secretaría de Estado u oficina, será castigado con prisión correccional de seis meses a un año, y multa de una cantidad no mayor a la cuarta parte ni menor que la duodécima parte de las restituciones y redenciones que se concedan. Se impondrá, además, al culpable la pena de inhabilitación perpetua para cargos u oficios públicos.“

Tráfico de influencias o de función:

Previsión legal: Artículo 175

Elementos constitutivos:

1.- Calidad de funcionario público; o de empleado público;  o de Oficial Público; o de agente del Gobierno.

2.- El acto material de hacer injerencia en un acto; o en una adjudicación; o en una empresa.

3.- Que la administración o vigilancia del acto o la adjudicación o la empresa esté encomendada al Ministerio u oficina en que el agente activo desempeñe su función.

4.- Que la injerencia se realice abiertamente; o por simulación de actos; o por interposición de alguna persona.

5.- Que el agente activo reciba un interés o una recompensa no prevista por la ley.

6.- Que el acto o la adjudicación o la empresa haya sido iniciado(a) o sometido a la acción de dicho Ministerio u oficina.

7.- La intención.

Penalidad: Prisión correccional de 6 meses a 1 año y multa no mayor a la cuarta parte ni menor de la duodécima parte de las restituciones y redenciones que se concedan. E inhabilitación perpétua para cargos u oficios públicos.

“Art. 60.- Se castigarán como cómplices de una acción calificada crimen o delito: aquellos que por dádivas, promesas, amenazas, abuso de poder o de autoridad, maquinaciones o tramas culpables, provocaren esa acción o dieren instrucción para cometerla; aquellos que, a sabiendas, proporcionaren armas o instrumentos, o facilitaren los medios que hubieren servido para ejecutar la acción; aquellos que, a sabiendas, hubieren ayudado o asistido al autor o autores de la acción, en aquellos hechos que prepararon o facilitaron su realización, o aquellos que la consumaron, sin perjuicio de las penas que especialmente se establecen en el presente Código, contra los autores de tramas o provocaciones atentatorias a la seguridad interior o exterior del Estado, aún en el caso en que no se hubiere cometido el crimen que se proponían ejecutar los conspiradores o provocadores.“

Es menester recordar, para evitar innecesarias confusiones, que `por` el colegio de abogados `ser un órgano de Derecho Público Interno` (Tercer Considerando de la Ley 91 de 1983 y Artículo 2 de la Ley 3-19) `tiene carácter estatal` (pero autónomo, descentralizado y facultado a elegir directivos), `por lo que sus funcionarios son funcionarios públicos y, por ende, son perseguibles por la tipología penal de los funcionarios públicos`. Asímismo, por ser `un órgano de Derecho Público Interno, esto es, estatal, está sujeto a las auditorías de la Cámara de Cuentas`.

Así mismo es importante destacar que cuando el Artículo 114 del Código Penal habla de “Si justificaren, sin embargo, que han obrado por orden de superiores a quienes debían obediencia jerárquica por asuntos de su competencia,“ se refiere al caso hipotético de que quien cometa el acto arbitrario contra la Constitución esté bajo la orden de otra; pero también es materializable dicho Atentado a la Constitución o Atentado Contra la Constitución por una persona que no esté bajo la dependencia de otra. Es decir, ambas hipótesis son dables dentro de esa figura jurídico-penal.

El colegio de abogados no es un gremio privado, es decir, no es como el gremio de los zapateros, el de los carpinteros, el de los picadores de zanjas, el de los agricultores, el de los peones de agricultura, el de los comerciantes, el de los industriales, etcétera: ninguno de esos gremios tienen el carácter de órgano de Derecho Público Interno, el cual carácter sí lo tiene el colegio de abogados.

`El Derecho Público Interno es el que organiza internamente al Estado`: en efecto, al respecto la Suprema Corte de Justicia ha dicho:

“Considerando, que este alto tribunal ratifica el criterio externado en su sentencia del 9 de febrero de 2005, según el cual: “Considerando, que conviene precisar, antes del análisis de la incidencia de las convenciones mencionadas sobre la ley cuestionada, cuya superioridad se aduce frente al `derecho interno` por ser aquellas normas del Derecho Internacional que `el Derecho Interno`, por oposición al primero, `es el conjunto de normas que tienen por objeto la organización interna del Estado`,..““

(Sentencia No. 3 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia, del 8 de Diciembre del 2010, Boletín Judicial No. 1201, página No. 20)

Aunque autónoma al ser el Colegio de Abogados una institución `de Derecho Público Interno`, es una institución del Estado dominicano, es decir, `es una institución estatal`, y, por ello, los funcionarios, los empleados y los servidores del Colegio de Abogados `tienen el “munun públicum“, vale decir, tienen carácter público, tienen carácter estatal, esto es, respectivamente son funcionarios públicos, son empleados públicos y son servidores públicos`, respectivamente, lo cual hace subsumibles sus actuaciones irregulares ilícito penales dentro de los tipos legales previstos por el Código Penal respecto de los funcionarios públicos, aparte de otros tipos penales dentro de los cuales igualmente se subsumen las actuaciones que vienen realizando al participar en todo esto en perjuicio y agravio de la Víctima-Co-Querellante-Actor Civil-Apelada.

Es importante recordar que el Derecho Disciplinario es una de las tres (3) sub-ramas en que se subdivide el Derecho Penal Administrativo, las cuales son: a) el Derecho Penal Fiscal o Derecho Penal de Hacienda o Derecho Penal Tributario; b) el Derecho Penal de las Contravenciones; y c) el Derecho Disciplinario.

El Colegio de Abogados devenga entregas de dineros por parte del Estado dominicano por concepto de impuestos establecidos a favor de dicho Colegio de Abogados a través de la Ley que lo creó: es de conocimiento elemental que los impuestos sólo se crean a favor del Estado o a favor de una de sus instituciones.

El Artículo 4 de la Constitución dispone: “Artículo 4.- Gobierno de la Nación y separación de poderes. `El gobierno` de la Nación es esencialmente civil, republicano, democrático y representativo. `Se divide` en Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. Estos tres poderes son independientes en el ejercicio de sus respectivas funciones. Sus encargados son responsables y no pueden delegar sus atribuciones, las cuales son únicamente las determinadas por esta Constitución y las leyes.“

Es decir, que la expresión “Gobierno“ en realidad es muy amplia, pues no se circunscribe única y exclusivamente a la parte del Poder Ejecutivo en sentido estricto como una lectura sumamente torpe por superficial podría conducir a creer (es decir, que no se circunscribe única y exclusivamente al Presidente de la República, a los ministros del Gabinete, etcétera), sino que abarca también a todas las instituciones autónomas o descentralizadas, y, en sentido general, a todas las instituciones de Derecho Público Interno existentes en la República Dominicana; lo mismo que también al Poder Legislativo, lo mismo que también al Poder Judicial; en fin, abarca a cualquier órgano con carácter estatal y, por ende, a los funcionarios, agentes o delegados de ese órgano con carácter estatal.

La noción de que `el Gobierno está conformado no sólo por los funcionarios del Poder Ejecutivo` no es un invento de estos tiempos: hay que recordar que el Movimiento de los Enciclopedistas propugnaba por la `Separación de los Poderes del Estado` y que por eso los revolucionarios franceses en su Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el veintiséis (26) de Agosto de mil setecientos ochenta y nueve (1789) en su Artículo 16 proclaman dicho Principio de Separación de los Poderes del Estado de la siguiente manera:

“16. Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes no esté determinada, no tiene constitución.

Es por eso que cuando en Francia se votó el Código Penal de 1810 se crearon tipos penales para proteger el Principio de Separación de `los Poderes del Estado que conforman el Gobierno` a fin de evitar que un Poder del Estado hiciera inmisión, injerencia, en la esfera de atribuciones de otro Poder del Estado y calificando tal injerencia como una usurpación de autoridad: en ese sentido veamos los Artículos 127, inclusive, al 131, inclusive, del Código Penal:

 

“SECCION 4ta.

Usurpación de autoridad por parte de los funcionarios del orden administrativo o judicial

Art. 127.- Se considerarán reos de prevaricación, y serán castigados con la degradación cívica: los jueces, fiscales o suplentes, y los oficiales de policía que se hubieren mezclado en el ejercicio del Poder Legislativo, dando reglamentos que contengan disposiciones legislativas o suspendiendo la ejecución de una o muchas Leyes o deliberando en cuanto a saber si las leyes se ejecutarán o promulgarán.

Art. 128.- Se castigarán con la misma pena, los jueces, fiscales o sus suplentes, y los oficiales de policía que se excedieren en sus atribuciones ingiriéndose en materias que correspondan a las autoridades administrativas, ya sea que reglamenten en esas materias, o ya que prohíban que se ejecuten las órdenes que emanen del Gobierno.

Art. 129.- Además de las penas señaladas en los artículos de esta sección, se podrá condenar a los culpables a los daños y perjuicios que hubieren ocasionado.

Art. 130.- (Modificado Constitución 1966). Los Gobernadores de Provincias, los Ayuntamientos, Síndicos y demás administradores, serán castigados con la degradación cívica, cuando se ingieran en el ejercicio del Poder Legislativo, tomando disposiciones o dictando providencias generales, cuyas tendencias sea infirmar órdenes o prohibiciones a los tribunales.

Art. 131.- (Modificado Ley No. 4427 de 1956). En igual pena incurrirán los empleados administrativos indicados en el artículo anterior que usurparen atribuciones judiciales, injiriéndose en el conocimiento de derechos e intereses privados de la jurisdicción de los tribunales, y que después de la reclamación de las partes o de una de ellas decidieren, sin embargo, el asunto; o que de algún modo requirieren, instruyeren o hicieren recomendaciones a las autoridades judiciales para que ciñan sus actuaciones, decisiones o fallos, al interés o criterio particular de aquellos.

Gobernar significa “regular“; por ejemplo, en el caso del Colegio de Abogados de la República Dominicana (`que es una institución autónoma de Derecho Público Interno, vale decir, es una institución del Estado`), es autónoma, pero es del Estado, pues el Estado lo que hace es permitir que los abogados elijan a las autoridades de esa institución estatal cuyo fin es un interés público: el de regular el ejercicio de la abogacía porque esta afecta tanto a los abogados como a los que no son abogados que buscan los servicios de los primeros. Es decir, el Colegio de Abogados regula esas relaciones y al regular esas relaciones dicho Colegio de Abogados es co-partícipe del Gobierno del país. Si dicho Colegio de Abogados no fuera autónomo sería una institución más del Estado sometida a la centralización del Gobierno central. De manera que `aún no sometida a esa centralización dicho Colegio de Abogados forma parte del Estado y al ser parte del Estado forma parte del Gobierno de la sociedad dominicana`.

`Ponerse de acuerdo para atentar y efectivamente atentar contra una disposición constitucional` como lo es el Non bis in ídem o Principio de la No doble persecución para atropellarle dicho derecho a no ser perseguido dos veces por el mismo hecho `trasciende el lindero de la mera infracción constitucional` a que alude el Artículo 6 de la Ley 137-11 u Orgánica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos constitucionales; ya esa actuación es de naturaleza criminal porque lo que se busca es `cometer deliberadamente un acto arbitrario contra la Constitución` y eso lo sancionan los Artículos 114 y 33 del Código Penal.

De ahí que el hecho de `que exista un procedimiento disciplinario contra alguien no es una causa impediente de que ése alguien se querelle penalmente` por el motivo de fabricársele una nueva persecución disciplinaria por el mismo hecho por el cual se beneficia del Non bis in ídem o No doble persecución, a sabiendas de que ése alguien se beneficia de dicho Principio Rector que es el Non bis in ídem o Principio de No doble persecución.

Incluso pretender exigir la condición o requisito de que no exista un procedimiento disciplinario es colocar a la materia disciplinaria por encima de la materia Penal Ordinaria, es decir, es lo mismo que colocar al Derecho Disciplinario por encima del Derecho Penal Material o Derecho Penal Sustantivo.

Eso es `pretender, querer insertar arbitrariamente`, pero también muy `ridículamente`, dentro de los tipos penales de Asociación de Malhechores (Artículos 265 y 266 del Código Penal), de Coalición de Funcionarios (Artículo 123 del Código Penal), Atentado a la Constitución o Atentado contra la Constitución (Artículos 114 y 33 del Código Penal), Distracción de documentos públicos bajo custodia de un funcionario público (Artículo 173 del Código Penal) y Tráfico de infuencias (Artículo 175 del Código Penal) `como supuesto “elemento constitutivo“ de dichas infracciones penales que no exista un procedimiento disciplinario contra la víctima de esas infracciones penales`.

El beneficiado y protegido por el amparo del Principio del Non bis in ídem (Artículo 9 del Código Procesal Penal) de que “Nadie puede ser perseguido dos veces por el mismo hecho“ `no tiene sólo el derecho a` plantear la existencia de dicho Principio del Non bis in ídem; `sino que` dicho beneficiado y protegido por el amparo del Principio del Non bis in ídem (Artículo 9 del Código Procesal Penal) de que “Nadie puede ser perseguido dos veces por el mismo hecho“ `tiene también el derecho a querellarse penalmente contra quienes así actúan cometiendo un acto arbitrario contra la Constitución`, pues ésos que así actúan cometen así un crimen que se encuentra previsto por el Código Penal como uno de los varios crímenes que prevé dicho Código Penal en su Artículo 114 y que se denomina `Crimen de Atentado a o contra la Constitución` y que se sanciona con la degradación cívica y con encarcelamiento de cinco (5) años de conformidad con los Artículos 114 y 33 del Código Penal.

En la normativa del colegio de abogados no existe Juez de la Audiencia Preliminar o Juez de Control de las Garantías, lo cual permite más aún el imperio de la arbitrariedad ahí ya que por no existir dicho Juez de la Audiencia Preliminar no hay control ni límites sobre el fiscal disciplinario: precisamente por eso se produce más aún la arbitrariedad del fiscal disciplinario y sus ayudantes, el Presidente del colegio de abogados, la Junta Directiva de éste, y el tribunal disciplinario de irrespetar el Principio constitucional del Non bis in ídem en perjuicio y agravio de aquél que sea elegido víctima de tal manera: lo que existe es un mero trámite interno de la fiscalía disciplinaria a la secretaría del tribunal disciplinario que configura el `Crimen de Atentado a o contra la Constitución` previsto y sancionado por los Artículos 114 y 33 del Código Penal cuando el elegido víctima está protegido por el Principio del Non bis in ídem o de la No doble persecución.

Es decir, que ese Fiscal de dicho colegio de abogados y los ayudantes suyos, el Presidente del colegio de abogados, la Junta Directiva de éste y su Presidente, que participen en ese despropósito cometiendo un crimen gravísimo: ese crimen que señalamos precedentemente o `Crimen de Atentado a o contra la Constitución` (aparte de otras infracciones penales que correlativamente cometan) son perseguibles y condenables penalmente.

Ese crimen y esas otras infracciones penales referidas `no son algo que dependa para su configuración o tipificación de que no exista un procedimiento disciplinario`, pues `la no existencia de un procedimiento disciplinario no es un requisito o elemento constitutivo para que dicho crimen y dichas otras infracciones penales o cualesquiera otras infracciones penales se tipifiquen`.

Cometer ese crimen de Atentado a o contra la Constitución `a plenas sabiendas` de que  violentan el Principio del Non bis in ídem `abusando así de sus facultades`: tramitar una querella disciplinaria contra una persona cubierta por el Non bis in ídem apoderando al tribunal disciplinario de la misma, `no obstante saber` que el Principio del Non bis in ídem cubre a la víctima de ese atropello: eso de a sabiendas tramitar una querella y apoderar el Presidente del colegio de abogados, la Junta Directiva de éste, dichos ministerios públicos, al tribunal disciplinario contra una persona cubierta por la protección del Non bis in ídem es sencillamente un acto arbitrario que ataca el Principio del Non bis in ídem y, por vía de consecuencia, atenta a o contra la Constitución, vale decir, ataca a la Constitución y atacar a la Constitución está previsto como un crimen por los Artículos 114 y 33 del Código Penal.

Que no exista un equis proceso de cualquier naturaleza (en este caso: disciplinario) no es un requisito o elemento constitutivo que forme parte del conjunto de elementos constitutivos de las infracciones penales referidas ni de ninguna infracción penal.

Lo disciplinario  no condiciona la configuración o tipificación de lo penal.

Lo disciplinario `no condiciona la existencia o configuración de una infracción penal (crimen o delito)`.

La protección de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal Sustantivo o Derecho Penal Material `no está condicionada a que no exista un procedimiento judicial equis (por ejemplo un procedimiento disciplinario)`: el Derecho Penal Sustantivo o Derecho Penal Material protege esos bienes jurídicos `independientemente de que exista un procedimiento disciplinario porque la inexistencia de un procedimiento disciplinario no es un elemento constitutivo de las infracciones penales`: entre ellas de esas infracciones penales supra-referidas.

Las infracciones penales, es decir, las infracciones del Derecho Penal Sustantivo o Derecho Penal Material `se configuran, se tipifican al margen de que exista un procedimiento disciplinario, es decir, independientemente de que exista un procedimiento disciplinario pues la inexistencia de un procedimiento disciplinario no es un requisito o elemento constitutivo de dichas infracciones penales`.

`La acción disciplinaria, por el contrario, no obsta, es decir, no bloquea ni a la materia Penal ni a la materia civil ni a ninguna otra materia`, pues el Derecho Penal Sustantivo o Derecho Penal Material está por encima del Derecho Disciplinario porque este lo que envuelve son `chismes de patio`, en tanto que, por el contrario, el Derecho Penal Sustantivo o Derecho Penal Material `castiga severamente` `actos graves`. ¿Cómo puede un chisme entre dos abogados o entre un abogado y un cliente hacer sobreseer, `y mucho menos ponerle fin a un procedimiento penal o impedir un procedimiento penal, y muchísimo menos condicionar la existencia o configuración de infracciones penales como las mencionadas con motivo del presente tema`?

Por Lic. Gregory Castellanos Ruano

 

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