¿Sólo bienes jurídicos penales los derechos fundamentales?

Por Gregory Castellanos Ruano martes 24 de noviembre, 2020

El extremismo de querer establecer como infracciones penales sólo aquellos actos que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos que son derechos fundamentales.

La ideología procesal penal cepepeista actualmente en boga en Iberoamérica parte del supuesto de que el Estado y el Derecho Penal son perniciosos.

Para obtener lo más posible la disminución de la aplicación del Derecho Penal dicha ideología procesal penal cepepeista ha acudido desde hacer uso de la mayor deslegitimación posible del Derecho Penal hasta el uso práctico de teorías y de instrumentos a los que ha logrado darle carácter jurídico (algunos de los cuales, entre otros, son: el enfoque bagatelarizante; criterios de oportunidad; suspensión condicional del procedimiento; suspensión condicional de la pena; etcétera).

El argentino Alberto Binder ha sido uno de los propulsores de dicha ideología procesal penal hoy en boga en Latinoamérica.

Partiendo del supuesto de que el Estado y el Derecho Penal son perniciosos, es decir, siendo esa la premisa, el argentino Alberto Binder destaca que es entendible que hacer crecer, expandir el Derecho Penal es igualmente negativo; y, por todo ello, señala que el objetivo que dicha ideología procesal penal se propone es lograr lo que en ella se denomina la “minimización de la violencia estatal“.

“Dentro de tal lógica, Binder se rehúsa a buscar algún tipo de legitimación a la pena y al poder punitivo. Tan sólo los toma como un dato de la realidad, existente, empíricamente constatable, pero cuya legitimación no le corresponde en modo alguno a los juristas penales, y menos aún, a la disciplina que éstos cultivan: el discurso jurídico penal.“

(Prefacio escrito por Juan Lucas Finkelstein Nappi a “Introducción al derecho penal“ de A. Binder, Buenos Aires 2005)

En dicho Prefacio escrito por Juan Lucas Finkelstein Nappi éste da a conocer a un autor uruguayo llamado Gonzalo Fernández y la teoría elaborada por éste:

“Aquí, es posible advertir los puntos de contacto que unen a la tesis de Binder con la reciente formulación del Profesor uruguayo Gonzalo Fernández en lo que tiene que ver con la teoría del bien jurídico. Así y luego de fundar la tesis conforme a la cual los únicos bienes jurídicos cuya afectación puede criminalizarse en un Estado Constitucional de Derecho son los derechos humanos, Fernández (Bien jurídico y sistema del delito, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 293) sostiene que: “[c]cuando esa función logra cumplirse y se concluye en la inexistencia de un bien jurídico homologable detrás de la ley penal, el resultado será la calificación de incompatibilidad constitucional (inconstitucionalidad) del texto legal respectivo”.“

Es decir, que éste autor uruguayo llamado Gonzalo Fernández propone no penalizar la afectación de derechos `no fundamentales` y `sólo penalizar la afectación de derechos fundamentales`; que si el bien jurídico que ha sido penalmente protegido no es un derecho fundamental no tiene razón de ser que exista el tipo penal en cuestión.

Semejante reducción del Derecho Penal a proteger única y exclusivamente los derechos fundamentales es congruente con una ideología de Derechos Humanos como lo es la ideología procesal penal actualmente en boga en Latinoamérica.

De dicha  reducción del Derecho Penal se desprende que “dentro de los derechos humanos: todo es posible“ y que “fuera de los derechos humanos nada es posible“.

Este profesor uruguayo, Gonzalo Fernández, hace, así, su aporte a esa lógica cuasi-abolicionista penal (de raíz abolicionista penal) insertando dentro de dicha ideología procesal penal el criterio de que se debe razonar en función de que lo único importante son los derechos fundamentales, que todo lo que está fuera de los derechos fundamentales es innecesario y, por ende, sobrante y, por tanto, prescindible; de ahí que se debe proceder: a) a impedir que se creen tipos penales que no tengan como bienes jurídicos a algún derecho fundamental; y b) a que se declaren inconstitucionales todos los tipos penales existentes que igualmente no tengan como bienes jurídicos a algún derecho fundamental.

Es un enfoque de que lo Penal se utilice única y exclusivamente para proteger los derechos fundamentales, que el Derecho Penal sólo exista en ocasión de dichos derechos fundamentales previstos expresamente o implícitamente por la Constitución, que fuera del ámbito de los derechos fundamentales no exista Derecho Penal.

En síntesis, en esa visión la necesidad de crear tipos penales debe tener un único filtro: los derechos fundamentales; fuera de los derechos fundamentales no existe la necesidad de crear tipos penales.

¿La Hybris dentro de la Hybris, es decir, la desmesura dentro de la desmesura, el desbordamiento dentro del desbordamiento, la exageración dentro de la exageración?

Todos los bienes jurídicos penales no son derechos fundamentales.

Hay una gran parte de los bienes jurídicos penales que son derechos fundamentales.

Hay bienes jurídicos penales que no son derechos fundamentales, pero son o un Valor constitucional o un Principio constitucional o una regla constitucional.

Hay bienes jurídicos que ni son derechos fundamentales ni son un Valor constitucional o un Principio constitucional o una regla constitucional.

La referida tesis extrema del Profesor uruguayo Gonzalo Fernández no parece haber calado, pues he rastreado al respecto en Latinoamérica y dicha tesis no parece haber pasado más allá del eco que de la misma hace Juan Lucas Finkelstein Nappi en el referido prefacio a la igualmente referida obra de Binder.

Por Lic. Gregory Castellanos Ruano

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