En un artículo anterior me referí a los fideicomisos públicos como el atajo para llevar a cabo inversiones públicas, evadiendo las regulaciones de la Ley de Contratación Pública, la aprobación de endeudamiento público por parte del Congreso Nacional, y no reflejar la deuda en las estadísticas financieras públicas, con los problemas de falta de transparencia, rendición de cuenta, corrupción, y desequilibrios macroeconómicos que esto puede suponer. En términos generales, esta ha sido la experiencia de los fideicomisos públicos en los países latinoamericanos.

En este último artículo de una trilogía, analizaré dos proyectos de Ley que se tramitan actualmente en el Congreso Nacional, y plantearé recomendaciones para la regulación eficiente de los fideicomisos públicos, y otras formas de gestión y financiación de infraestructuras:

1. Proyecto de Ley de medidas especiales a proyectos de infraestructura pública y alianzas público-privadas, y modificación de la Ley 47-20 de alianzas público-privadas, con el objeto de establecer disposiciones especiales (uso de recursos de fondos especiales, menos requisitos para los estudios previos, declaración expedita de Interés Público, procedimiento de evaluación simplificado, y análisis simplificado de los riesgos) en determinadas circunstancias (estados de excepción), para facilitar el desarrollo de contratos de APP y otras modalidades de contratación y financiación de proyectos de infraestructuras y servicios públicos considerados estratégicos por parte del Consejo de APP, y modificar la Ley de APP para darle mayores competencias a la Dirección General de APP en contratos de concesiones y títulos habilitantes de leyes sectoriales, y agilizar la tramitación de los proyectos de APP en determinados tipos de proyectos.
2. Proyecto de Ley de fideicomisos públicos, con el objeto de establecer la organización, estructura y funcionamiento de los fideicomisos públicos, y regular su funcionamiento desde la óptica legal, contable, financiera, administrativa y de rendición de cuentas.

El gran problema de estos proyectos de Ley es el carácter laxo en materia de regulación de los fideicomisos públicos, entendiendo que estos son privados. Por ejemplo, la Ley 47-20 de APP, cuando se refiere a los fideicomisos de alianzas público-privadas (artículo 51) dice que, dada su naturaleza privada, la deuda del fideicomiso no será deuda pública, ni resultarán aplicables las normas y procedimientos legales que rigen la contratación, la contabilidad y el registro de los créditos públicos. Esto no es así, y no ha sido corregido en el proyecto de Ley de reforme de la Ley 47-20 de APP, ya que se trata de fideicomisos públicos, a pesar de que sean consecuencia de un contrato de APP, y, como tal, deben estar sujeto a la Ley de contratación pública, el libre acceso a la información pública, la rendición de cuentas, y su registro en contabilidad nacional dependerá de las normas internacionales adoptadas por el Ministerio de Hacienda para la clasificación y consolidación de las entidades dentro del Sector Público. Los tres elementos que caracterizan a un fideicomiso público, y que se dan en el fideicomiso de alianza público-privada de la Ley de APP, son: i) que el fideicomitente sea un ente de derecho público; ii) que parte o la totalidad de los bienes materiales del fideicomiso sean del dominio público o bien sean fondos públicos; y iii) que los fines que persigue el fideicomiso sean de interés público.

Otros ejemplos del carácter laxo de la regulación en el proyecto de Ley de fideicomisos públicos, son: i) considerar a la Superintendencia de Bancos como órgano regulador y supervisor de los fideicomisos público, como si se tratara de un fideicomiso privado; ii) que las deudas a cargo del fideicomiso quedarán afectadas exclusivamente al patrimonio fideicomitido, sin aval o garantía del Estado, cuando en la práctica esto depende de las normas de estadísticas financieras públicas; iii) que los procesos de compras y contrataciones se hagan conforme a los principios (no los procedimientos) que establece la ley 340-06, y el reglamento interno que elabore cada fideicomiso.

Según la Comisión de la Unión Europea, el término APP se puede referir a las diversas formas de cooperación entre las autoridades públicas y el mundo empresarial, con el objetivo de garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión y mantenimiento de infraestructuras o la prestación de servicios públicos, incluyendo las APP de carácter contractual y de carácter institucional. Las APP de carácter contractual son las reguladas en la Ley 47-20 de APP, y las APP de carácter institucional son las estructuradas mediante sociedades y fideicomisos públicos, estas últimos menos testados y con mayores problemas de regulación. Además, las aportaciones patrimoniales a las sociedades públicas tienen la naturaleza de inversión financiera, fuera de los capítulos de gasto de los presupuestos públicos y el cómputo del déficit presupuestario, siempre y cuando la sociedad tenga perspectiva de rentabilidad.

Habida cuenta de que las APP pueden ser contractuales e institucionales, y la mayor capacidad técnica de la Dirección General de Alianzas Público-Privadas para diseñar, estructurar, evaluar y controlar fiscalmente los contratos de APP, esta Dirección es la idónea para fungir como órgano rector de todo el sistema de APP, por lo que recomiendo refundir los dos proyectos de Ley en uno, ampliando las competencias de la Dirección General de Alianzas Público-Privadas como órgano rector de las APP contractuales y las APP institucionales.

Estas APP institucionales, deben estar sometidas a un control de eficacia y supervisión continua, y contar, desde el momento de su creación, con un plan de actuación y unas líneas estratégicas que se revisen cada cuatro años, y que se complete con planes anuales que permitan desarrollar el de creación para el ejercicio siguiente. El control de eficacia debería ser ejercido por el organismo al que esté adscrita la APP institucional, a través de la comisión técnica correspondiente, y tendría por objeto evaluar el cumplimiento de los objetivos de la APP y la adecuada utilización de los recursos, de acuerdo con lo establecido en su plan de actuación y sus actualizaciones anuales.

El plan inicial de actuación debe contener, al menos:

1. Las razones que justifican la creación de una APP institucional, por no poder asumir esas funciones otro organismo existente, así como la constatación de que la creación no supone duplicidad con la actividad que desarrolle cualquier otro órgano o entidad preexistente.
2. La forma de APP institucional propuesta y un análisis que justifique que la forma elegida resulta más eficiente frente a otras alternativas de organización que se hayan descartado.

• La fundamentación de la estructura organizativa elegida, determinando los órganos directivos y la previsión sobre los recursos humanos necesarios para su funcionamiento.

1. El anteproyecto del presupuesto correspondiente al primer ejercicio junto con un estudio económico-financiero que acredite la suficiencia de la dotación económica prevista inicialmente para el comienzo de su actividad y la sostenibilidad futura de la APP institucional, atendiendo a las fuentes futuras de financiación de los gastos y las inversiones, así como a la incidencia que tendrá sobre los presupuestos generales del Estado.
2. Los objetivos de la APP institucional, justificando su suficiencia o idoneidad, los indicadores para medirlos, y la programación plurianual de carácter estratégico para alcanzarlos, especificando los medios económicos y personales que dedicará, concretando en este último caso la forma de provisión de los puestos de trabajo, su procedencia, coste, retribuciones e indemnizaciones, así como el ámbito temporal en que se prevé desarrollar la actividad del organismo.

Por su parte, la Dirección de Alianzas Público-Privadas vigilará la concurrencia de, al menos, los siguientes requisitos: la subsistencia de las circunstancias que justificaron su creación; su sostenibilidad financiera; y la concurrencia de la causa de disolución prevista en la ley, al incumplimiento de los fines que justificaron su creación o que su subsistencia no resulte el medio más idóneo para lograrlos.

Por Carlos Sully Bonnelly Ginebra