Reflexiones sobre la modificación a la ley de compras públicas: hacia una legislación de lecciones aprendidas

Parte 3: Responsabilidad y controles en la contratación pública.

Luego de analizar los elementos más relevantes sobre las etapas del procedimiento de contratación en mi 1era entrega de esta miniserie de artículos, bajo el título “Ciclo de vida de la Contratación Pública”¹, y también habiendo abordado en mi 2do artículo “Modelo de gestión pública eficiente y preventivo en la contratación pública”² lo que considero el paso más transcendental en la reforma y transformación del sistema de compras públicas, no sólo desde la óptica de la simple modificación de la ley sino contemplando un impacto más transversal que promueva un nuevo ECOSISTEMA de compras públicas, en esta tercera y última entrega estaré abordando aspectos vinculados a “Responsabilidad y controles en la contratación pública”, a cargo de los distintos actores que interactúan en este ecosistema.

Para poder contar con un sistema fortalecido y realmente transformado es preciso responsabilizar a los intervinientes en los procesos y que los controles existentes sean suficientes, efectivos y reales, toda vez que, si no contamos con lo anterior, tendremos ese nuevo ecosistema que esbozo en mis artículos para nuestro país basado en la eficiencia y prevención, con procesos de contratación fortalecidos, pero nadie lo cumplirá por debilidades en la asignación de responsabilidades, rendición de cuentas, controles reales, oportunos y orgánicos, esto último constituye un pilar importante para todo este proceso de transformación. Cambiar no es suficiente, hay que transformar y evolucionar.

En consecuencia, este artículo abordará los siguientes subtemas que dan respuesta a lo más relevante en relación al título del mismo: i) Responsabilidades y sanciones a funcionarios públicos; ii) Régimen sancionador para proveedores; iii) Vías recursivas en sede administrativa: régimen de reclamos y acciones complementarias; y, iv) Rol y responsabilidades del Comité de Compras.

En este punto, queridos lectores, invito a que, si no han leído las entregas anteriores, lo hagan antes de continuar, para tener un mejor entendimiento de los planteamientos interrelacionados que he abordado en cada una, y ahora sí, acompáñenme en mis reflexiones vinculadas con el título de este 3er artículo.

1. Responsabilidades y sanciones a funcionarios públicos

Lo primero que quiero puntualizar aquí, aunque es algo que no debería siquiera hacer, pero sigue siendo necesario, es entender que funcionario y servidor público es lo mismo conceptualmente, son sinónimos. Por eso, es preciso desmontar el concepto errado que culturalmente en el argot dominicano le damos al diferenciarlos, porque no la hay y tampoco debe haber: servir y funcionar en beneficio de la ciudadanía, es el rol de los servidores/funcionarios públicos.

En entregas anteriores he resaltado que la ley de compras no es la única pieza legal vinculante para el tema de compras públicas, y en ese sentido se necesita concientizar a todos los funcionarios públicos sobre los principios a los que está sujeta su actuación, empezando por la Constitución, leyes de función pública, compras, procedimiento administrativo y organización de la administración pública. Esto es importante porque esos Principios rectores deben ser observados en toda actuación administrativa ejecutada en el ejercicio de sus funciones, y es que estos parámetros de comportamiento y acción nos ilustran mucho más de que se espera de mi rol, que una prohibición o habilitación expresa que realice un artículo, y la mayoría de servidores desconocen su existencia, concepto y alcance.

En otro orden, es idóneo reiterar que la simplificación de trámites burocráticos que se adicionan a los procesos de contratación es también una responsabilidad de cada servidor público, y va de la mano de distintos principios que rigen la actividad administrativa como racionalidad, celeridad, facilitación, simplificación administrativa y descarga burocrática, incluyendo además el derecho a no presentar documentos que ya obren en poder de la Administración Pública, como parte del Principio de Buena Administración.

No sorprende ver en un procedimiento de contratación como le requieren a los proveedores oferentes que presenten documentos que inicialmente podían haber sido consultados por la misma institución, y por si fuera poco, lo piden una, dos y tres veces, dificultando la participación de los proveedores interesados e incluso podríamos considerar este accionar como una barrera de acceso al mercado público, recaudos excesivos que hacen que las personas físicas y jurídicas no quieran hacer negocio con el Estado ofreciendo sus bienes, servicios u obras.

Un ejemplo de esto es la Resolución Núm. 154-2016 emitida por el Ministerio de Hacienda el 25 de mayo de 2016, que pone a disposición de las instituciones contratantes el «Servicio de certificación de estatus de proveedores y beneficiarios» en un formato en línea. De las certificaciones que pueden ser validadas y/o consultadas se encuentran las siguientes: Registro mercantil, Registro de Proveedor del Estado (RPE), estatus de pagos de impuestos, estatus de pagos a la seguridad social, información de identidad de personas y certificación de MIPYMES, sin embargo, TODOS esos documentos se piden de forma reiterada en los pliegos de condiciones de un proceso innecesariamente. En mi opinión esa resolución es una tremenda herramienta para simplificar trámites y evitar las múltiples solicitudes a los proveedores sobre informaciones que están a la mano de la Administración, sin embargo, muchas instituciones y demasiados servidores públicos desconocen su existencia, desaprovechando esta plataforma.

Otra responsabilidad que considero deben asumir activamente aquellos que se dedican a la contratación pública en las instituciones es la verificación exhaustiva de que, aquellos que les interesa participar en un proceso de contratación no se encuentren dentro del régimen de inhabilidades que dispone la ley de compras. En su artículo 14 la ley de compras actual, enlista aquellas personas físicas y jurídicas que no pueden OFERTAR ni CONTRATAR con el Estado, lo que quiere decir que desde la participación ya debo validar si puede o no OFERTAR/PARTICIPAR, sin ser necesario esperar a la adjudicación o elaboración del contrato, o peor, posterior a eso, para darme cuenta que esa empresa o persona no debió participar ni ser adjudicada.

Para lograr este cometido, va de la mano con un componente que referí en el 2do artículo de mi trilogía, y es la Debida Diligencia Ampliada a los proveedores. Esta investigación permitirá que las instituciones, durante la evaluación de propuestas, adviertan posibles incumplimientos de esos participantes, evitando así que continúen el proceso si están en violación del régimen jurídico existente. Eso también me lleva a otra premisa, la ley de compras no establece claramente que NINGÚN servidor público puede ser proveedor del Estado, sino que ha sido una lectura conjunta con las inhabilidades que contempla la ley de función pública, es tiempo de que se ponga EXPRESAMENTE y evitemos malentendidos.

Finalmente, en este primer apartado quiero referirme al régimen de sanciones para los funcionarios. Lo primero es algo contundente y sin preámbulo: debe ser revisado el régimen de sanciones para que pueda ser efectivo. Es necesario alinear este régimen de sanciones con las responsabilidades que carga al servidor público la propia Constitución de la República, pero más aún la efectividad de esas sanciones considero se ven afectadas por ser facultativas a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de cada institución, ya que se enmarcan en el régimen disciplinario de la función pública (que es importante recordar que esa ley es posterior a la actual ley de compras).

¿Por qué considero que no es efectivo un régimen de sanciones que dependa de la MAE? Porque un sistema sancionador debe ser objetivo, transparente e imparcial. La contratación pública es una disciplina que involucra a todos en una organización desde los ejecutores hasta la máxima autoridad, por tanto, dejar esa facultad de aplicar una sanción disciplinaria puede ser una herramienta de represalias o bien de amnistía, sin que se pueda garantizar un ejercicio objetivo de la actividad sancionadora para los funcionarios públicos que cometan alguna irregularidad, sea por motu proprio o por mandato de un superior.

 Recomendaciones i): En este apartado, de forma consolidada, mis conclusiones son las siguientes:

1. Compilar y concientizar sobre las responsabilidades de los servidores públicos que se encuentran dispersas en distintas normas, incluyendo los Principios rectores que regulan su actuación;
2. Promover la simplificación de trámites burocráticos en el ejercicio de la actividad administrativa de las compras públicas;
3. Evitar la solicitud de informaciones que pueden ser consultadas directamente por las instituciones;
4. Revisar el régimen de inhabilidades de la ley de compras, para actualizarlo e incluir claramente otras que sean necesarias, como la prohibición de que todo servidor público pueda ser proveedor del Estado.
5. Revisar y fortalecer el régimen de sanciones a servidores públicos, de modo que no dependa, exclusivamente, de la voluntad de la máxima autoridad en una institución.

 

1. Régimen sancionador para proveedores

 

Continuando con el régimen de sanciones, en este apartado reflexionaremos sobre su aplicación a los proveedores, porque la responsabilidad es un camino de doble vía, tanto para los servidores públicos como los proveedores. En definitiva, se requiere analizar la efectividad de las sanciones a proveedores actualmente establecidas en la ley de compras públicas, de modo que, se pueda determinar su permanencia, sustitución o mejora, y para ello creo que tenemos, o deberíamos tener, data suficiente por casi 15 años de vigencia de la ley.

¿Para qué son las sanciones a los proveedores? Un procedimiento sancionador aplicado a las compras públicas debe procurar que se garanticen derechos y deberes de los intervinientes y se aplica en dos sentidos como indicamos antes (a servidores públicos y proveedores). Su aplicación a los proveedores es con el fin último de garantizar que la Administración pueda satisfacer sus necesidades de bienes, servicios y obras, compromiso que es asumido por proveedores que participan del mercado público.

El sistema de sanciones incluido en la ley de compras divide la aplicación de sanciones según el órgano que puede dictar las mismas: 1) Las instituciones contratantes; y 2) el Órgano Rector de las compras. De la lectura de la ley de compras y del reglamento pareciera ser que únicamente se tenía como prioridad la sanción de inhabilitación (exclusiva de aplicación por el órgano rector), una de las 5 que actualmente se encuentran activas, porque es la única que se detalla y regula, sin indicar con detalle cuándo proceden la aplicación de las demás sanciones de forma expresa (que son advertencia escrita, ejecución de garantías, penalidades varias y rescisión).

Lo anterior tiene como efecto negativo que las instituciones contratantes simplemente no apliquen ninguna de las sanciones que están facultadas para dictar, debilitando bastante la posición institucional frente a la posición “aparentemente preponderante” del proveedor frente a la ejecución de su obligación. Además, debilita sin precedentes la institucionalidad misma cuando una administración contratante no puede (o no sabe) cuáles son los medios legales que tiene a su disposición para poder salvaguardar la integridad de la contratación pública en todas sus etapas, especialmente una de las que pienso más descuidada y relevante: la administración o gerenciamiento del contrato.

Se necesita contar con un detallado catálogo de incumplimientos respecto a la aplicación de las sanciones, máxime cuando la tipificación expresa por parte de la legislación es un requisito necesario para el procedimiento sancionador de modo que no incurra en abusivo, desproporcional o discrecional, y que tampoco sea contrario a otras normas de carácter general o transversal como la Constitución y la Ley Núm. 107-13 sobre Procedimiento administrativo.

En cuanto a la ejecución de garantías como sanción, conozco muy pocos casos en los que efectivamente las instituciones contratantes las han ejecutado, lo que no aporta a ver las garantías como un mecanismo eficaz. De hecho, el mismo dolor de cabeza que puede suponer la ejecución de esas garantías hace que esa sanción se convierta en un adorno. Una forma de abordar esa situación es armonizar las distintas disposiciones legislativas que son impactadas en un proceso de ejecución de fianzas y/o garantías bancarias, para que sean realmente un elemento disuasivo al garantizar que se cumplan las obligaciones contractuales.

Esto último me lleva también a otro análisis sobre la solicitud de garantías en los procedimientos de compras públicas, porque parecen ser “anticipos” de sanciones más que un instrumento preventivo como tal. Partiendo de ese análisis, la garantía de seriedad de la oferta considero es momento de evaluar si efectivamente es útil, porque lo que me parece a mí es que su presentación es innecesaria, toda vez que lo que procura garantizar es una invariabilidad de mi oferta por el tiempo que se tome la adjudicación del proceso. Una opción casi que costo cero, y que además de todo también la piden en ocasiones en procesos de compra, es que sea presentada una certificación afirmativa en la que el oferente expresa su obligación a fijar las condiciones de su participación por X tiempo.

Considero factible el uso de este tipo de expresiones de voluntad por el simple hecho de que tanto proveedores como instituciones están obligados a “mantener su palabra” con la aceptación de las condiciones del pliego de condiciones, este último que denomino el primer contrato que firman ambas partes antes siquiera de llegar a la adjudicación.

Así las cosas, es oportuno el momento para revisar todas las garantías que actualmente están siendo requeridas como parte de procesos de contratación, para unificar criterios con otras disposiciones existentes, y más que nada para que esas garantías, en palabras textuales de la ley de compras, sirvan efectivamente “Para garantizar el fiel cumplimiento de sus obligaciones los oferentes, adjudicatarios y contratistas (…)”.

Por otro lado, la sanción de inhabilitación prevista en la norma de forma exclusiva para ser aplicada por el órgano rector precisa de una revisión en su modelo aplicativo, específicamente a una situación que comúnmente puede darse: los socios de una empresa inhabilitada (casi siempre las de carácter permanente), vuelven y constituyen una nueva empresa para seguir vendiendo al Estado. Lo anterior es preocupante, más aún porque “las empresas” por sí solas no son las que cometen las irregularidades o incumplimientos que llevaron a una sanción tan gravosa como la inhabilitación permanente, por lo que, de algún modo, al menos respecto del mercado público, tiene que haber controles en este sentido, porque insisto, como establezco en artículos anteriores, el mercado público se merece tener los mejores proveedores, no “los que aparezcan”.

Finalmente, sobre las sanciones a proveedores, hay que contar con un “Registro de incumplimientos de proveedores” debidamente transparentado y que se refleje en el Registro de Proveedor del Estado (RPE) de cada persona física o jurídica, su mal o bien hacer debe acompañarle en todo momento para que las demás instituciones contratantes sepan el tipo de proveedor que es cada cual. Con el establecimiento de un sistema de puntaje en términos de cumplimiento de cada proveedor y satisfacción de las instituciones, puede constituir un elemento adicional a tomar en consideración en las evaluaciones a proveedores, todo de forma transparente y disponible para instituciones públicas y también la ciudadanía en general. Si bien en la actualidad se difunde un registro de las sanciones de inhabilitación aplicadas a proveedores, lo que planteo es un documento más completo que recoja las interacciones y trayectoria de los proveedores en todos los entes y órganos de la Administración Pública, sin limitarse a una única institución.

Recomendaciones ii): En este apartado, de forma consolidada, mis conclusiones son las siguientes:

 

1. Analizar la efectividad de las distintas sanciones a proveedores actualmente establecidas en la ley de compras públicas, para determinar permanencia, sustitución o mejora de las mismas;
2. Reglamentar la aplicación de la totalidad de sanciones a proveedores, con detalle de cuándo y cómo procede cada una;
3. Crear un catálogo detallado de las sanciones que pueden ser pasibles los proveedores;
4. Armonizar con otras normas lo relativo a la ejecución de garantías, para que el Estado cuente con una ejecución real, expedita y efectiva;
5. Revisar los tipos de garantía obligatoria incluidos en ley y reglamento para evaluar su idoneidad;
6. Eliminar la garantía de seriedad de la oferta;
7. Crear un mecanismo que impida que los socios o accionistas del proveedor incumplidor sancionado con la inhabilitación pueda constituir nueva razón social y desconocer sanciones previas;
8. Crear un «Registro de Incumplimientos de Proveedores» de carácter público con todas las sanciones aplicadas a todos los proveedores de cualquier institución;
9. Habilitar un sistema de puntos para proveedores que se refleje en su RPE y que también incluya el RPE las sanciones aplicadas a cada proveedor.

 

• Vías recursivas en sede administrativa: régimen de reclamos y acciones complementarias

 

En la República Dominicana, se reconoce la Buena Administración Pública no solo como un principio, sino también como un derecho fundamental de los administrados (la ciudadanía en general), que procura garantías jurídicas, así como la calidad en los servicios públicos y también en la función administrativa en general, como podemos extraer de la Ley Núm. 107-13. Este derecho fundamental a la Buena Administración incluye, entre otros, los siguientes derechos: a la tutela administrativa efectiva, a la motivación de las actuaciones administrativas, a una resolución administrativa en plazo razonable, a una resolución justa de las actuaciones administrativas y a respuesta oportuna y eficaz de las autoridades administrativas.

En ese sentido, el régimen de reclamos del sistema de compras dominicano está sujeto a estos preceptos de Buena Administración, y además considero que la oportunidad de reclamar es la máxima expresión de un ejercicio democrático de un ciudadano en los procesos de compras públicas, pero que no se limita únicamente a la posibilidad de reclamar, sino también a recibir esta tutela de forma efectiva, decisiones suficientemente motivadas y en tiempo oportuno.

La legislación actual de compras públicas contempla en sede administrativa dos tipos de reclamos principalmente, el recurso de impugnación y el recurso jerárquico, así como otras acciones con características particulares como las denuncias o solicitudes de investigación y también la acción complementaria de solicitud de medidas cautelares o precautorias, a continuación, nos referiremos a algunos de estos reclamos y acciones.

El recurso de impugnación constituye la primera instancia en sede administrativa, y se interpone ante la institución que realizó el proceso de contratación contra el cual se pretende hacer valer algún derecho. El recurso jerárquico es entonces esa segunda instancia, y se interpone ante el órgano rector en la materia contra la respuesta dada en primera instancia o bien su falta de respuesta. Ambas instancias deben de ser analizadas y debidamente reguladas para que aquellos responsables de conocer las mismas cumplan con los preceptos que legalmente se establezcan, y más que nada exista un régimen de consecuencias real. Porque no es una ni dos veces que vemos los testimonios de las extensas dilaciones que existen en que sean tutelados esos derechos, faltando a los preceptos de Buena Administración que en un principio citamos.

Un elemento que puede someterse a análisis es sobre la necesidad de continuar con un recurso de impugnación o si se elimina ese recurso y se va directo al recurso jerárquico, para ello tendría que analizarse estadística sobre la efectividad de impugnación, dado que en muchas ocasiones vemos que las administraciones contratantes escasamente reconocen sus faltas y prefieren, sin mucha motivación o estudio de los alegatos planteados por el recurrente, concluir con el rechazo de los recursos por “improcedente, mal fundado y carente de base legal”, una muletilla jurídica que se repite cada vez más y reduce la posibilidad de un ejercicio sincero de control y reclamación.

En igual medida, en nuestra legislación tenemos un vacío respecto al silencio administrativo y las consecuencias del mismo, toda vez que, si bien la ley de procedimiento administrativo actual incorpora algunos elementos sobre esta figura, hace referencia a otras leyes que deben expresamente tratar el tema, y como ley especial la norma de contratación pública no puede dejar de referirse a este supuesto, incluyendo además un régimen de consecuencias en ese sentido, para evitar que “no responder” se convierta en un “premio” de las instituciones contratantes escapando de su responsabilidad de dar respuesta a los reclamos recibidos.

En general y sobre todo lo que se refiere a procedimiento, es necesario que sea alineado en la nueva legislación de compras públicas con las disposiciones de la Constitución y la Ley Núm. 107-13, para evitar lagunas interpretativas que inclinen hacia un lado u otro el accionar de varias instituciones públicas sujetas todas al mismo precepto. Desde la incorporación de los tipos de plazos a que se refiere, que ahora mismo la ley actual contempla varios tipos de plazos complejizando y pudiendo inducir a confusión, como también revisar los tiempos de respuestas para que sean razonables y reales, y más que nada se cumplan, y el debido proceso general que debe agotarse ante cualquier reclamo.

El tema de contar con plazos reales de respuesta en ocasión de los reclamos es de suma importancia, por un lado, porque le da seguridad jurídica a los administrados de los tiempos en que serán resueltas sus controversias, y por otro porque así están obligadas las instituciones a hacerlo, resolver y dar respuesta en tiempo oportuno, de lo contrario esas decisiones serán ineficaces. Esto de los plazos reales de respuesta también se extiende a las denuncias, solicitudes de investigación, inhabilitación, y otras acciones que actualmente se estén incumpliendo el término legalmente establecido, y otros como las medidas cautelares que no se dispone en esa ley de un plazo de respuesta.

Hay algo de todo esto que me preocupa y es lo relativo a la suficiente motivación de los actos administrativos, que podemos encontrar una institución que motive adecuadamente sus decisiones y otras que, a decir verdad, dejan mucho que desear. Se precisa un mecanismo que permita elevar las competencias de los responsables de esta tarea, que incluya una supervisión más constante del órgano rector y que en resumidas cuentas se salvaguarde el derecho a la correcta motivación de las actuaciones administrativas.

Al respecto de las solicitudes de medida cautelar o precautoria en sede administrativa, la ley únicamente enuncia esta facultad de dictar las mismas para el órgano rector, pero no se establece un debido proceso a cumplir, lo cual adolece bastante e impacta negativamente la efectiva tutela cautelar administrativa. Es preciso que se incorpore un procedimiento para esta acción en materia de contratación pública, y que se defina claramente cuál es el tiempo de respuesta al que estará obligado el órgano rector para resolver las mismas, incluyendo además cuáles son los requisitos que son tomados en consideración para su aceptación o desestimación.

Asimismo, y atendiendo a que en los años en que hemos tenido esta legislación vigente los tiempos de respuesta en todas las instancias no están siendo cumplidos 100%, considero deben tomarse medidas al respecto legislativamente, habilitando a los recursos en materia de compras públicas que tengan un efecto suspensivo automático de los actos que pretende atacar. Con el efecto suspensivo de los actos administrativos recurridos, las decisiones emanadas por las instancias de la Administración Pública podrían ser mucho más efectivas y eficaces, y las instituciones podrían exhibir un compromiso mayor por oportunamente dar respuesta a los reclamos. Por supuesto, esta medida debe someterse a análisis más profundo y considerar elementos de distinta índole (si aplica a todos los recursos, o solo a las impugnaciones o solo a los jerárquicos, recursos temerarios o infundados, adquisiciones sobre salud y seguridad inminentes, entre otros), pero que tampoco es la intención de esta serie de artículos ahondar en todos los elementos analizados, debiendo ser estudiados y observados mientras se cursa el proyecto de ley.

En otro orden, y aunque la Ley Núm. 107-13 define lo que se consideran actos recurribles, es oportuno este proceso para incluir en la redacción de la nueva ley de compras públicas cuáles son aquellos actos que dentro de un procedimiento de contratación pueden ser objeto de reclamaciones u otro tipo de acciones que tengan como finalidad tutelar derechos. Esta inclusión de forma expresa puede contribuir a esclarecer mucho más el criterio de oportunidad en que procede una u otra acción, no solo en términos generales por la ciudadanía y las mismas instituciones, sino también redunda en beneficio para la misma comunidad jurídica en general.

Es muy común que los recursos sean presentados en contra del acto administrativo de adjudicación, sin embargo, desde la convocatoria y publicación de las bases de la contratación o pliegos de condiciones están facultados los interesados a reclamar para hacer valer sus derechos ante algún posible incumplimiento por parte de las instituciones contratantes, así como también contra aquellos actos que pretendan anular, cancelar, declarar desierto o suspender un procedimiento, y otros actos administrativos del proceso de compras que, en definitiva, pongan fin al procedimiento, imposibiliten la continuación de un proveedor en el mismo, produzca indefensión, lesionen derechos o produzcan daños irreparables.

 

Recomendaciones iii): En este apartado, de forma consolidada, mis conclusiones es la siguiente:

 

1. Establecer un régimen de consecuencias ante los incumplimientos del debido proceso en materia de reclamos;
2. Estudiar la idoneidad y efectividad del recurso de impugnación para recomendar su eliminación o permanencia;
3. Regular cómo opera el silencio administrativo en materia de compras públicas;
4. Armonizar el procedimiento administrativo en materia de compras públicas a las disposiciones de la Constitución vigente y la ley de procedimiento administrativo (tipos de plazos, plazos reales, entre otros);
5. Implementar mecanismo que garantice la debida motivación en todos los actos administrativos emanados por las instituciones;
6. Reglamentar el funcionamiento de las solicitudes de medida cautelar o precautoria (debido proceso, plazo de respuesta, requisitos);
7. Facultar los recursos en sede administrativa con efecto suspensivo, luego de análisis correspondiente;
8. Incluir en la legislación los actos recurribles en materia de contratación pública.

 

1. Rol y responsabilidades del Comité de Compras

En primer lugar, todas las responsabilidades expuestas que son de aplicación a los servidores públicos son igualmente aplicables a los miembros del Comité de Compras por ostentar la misma calidad. El Comité de Compras y Contrataciones es el órgano colegiado de mayor autoridad dentro de cada institución en materia de compras públicas, y su papel es altamente necesario para garantizar una apropiada ejecución de esta disciplina y más que nada para velar por su correcto cumplimiento. Lo que implica que sus miembros deben estar empoderados del impacto de la contratación pública, sus efectos, debido proceso y otros elementos necesarios para un adecuado entendimiento de la materia, siendo necesario agotar un proceso de formación especializada focalizada en sus perfiles, como previamente había establecido en mi segundo artículo.

Para recordar, los miembros de este comité según dispone la normativa vigente son 5, y corresponden a los siguientes: “el funcionario de mayor jerarquía de la institución o quien este designe, quien lo presidirá; el Director Administrativo Financiero de la entidad o su delegado; el Consultor Jurídico de la entidad, quien actuará en calidad de asesor legal; el Responsable del Área de Planificación y Desarrollo o su equivalente; y el Responsable de la Oficina de Libre Acceso a la Información”; y según la misma disposición legal tiene como responsabilidad dicho comité “la designación de los peritos que elaborarán las especificaciones técnicas del bien a adquirir y del servicio u obra a contratar, la aprobación de los Pliegos de Condiciones Específicas, el procedimiento de selección y el dictamen emitido por los peritos designados para evaluar las ofertas”.

En mi experiencia, tanto como estudioso de la materia, como Presidente de Comité de Compras y como Asesor Legal del Comité, roles que tuve a bien desempeñar, la descripción de responsabilidades que hace la normativa actual no se corresponden con las demandas que en la vida real se requieren de este órgano colegiado, ya que su alcance es mayor por la dinámica misma de los procesos de compra. Es por eso que considero para tener un Comité de Compras realmente funcional, en este proceso de transformación se debe considerar incluir mayor detalle sobre las tareas propias del comité y también una descripción del rol que deben desempeñar cada uno de sus miembros.

Cada institución pública tiene una interpretación diferenciada de qué hace el comité y cómo lo hace, lo que es una clara muestra de que tiene que regularse a mayor profundidad su funcionamiento, elementos sobre votación, levantamiento de actas, cuórum, entre otros detalles, junto a la descripción de funciones como órgano y por miembro, son aspectos a considerar incluir en esta nueva regulación. De igual modo, otro aspecto a incluir es la delegación, que por la redacción del reglamento actual confunde más de lo que arroja luz, ya que, en una lectura literal de ese articulado, pareciera que solo pueden delegar su representación la máxima autoridad y responsable del área administrativa-financiera que, si bien por interpretación de otras normas podemos llegar a conclusiones distintas, el reglamento resulta confuso en ese sentido.

 

Recomendaciones iv): En este apartado, de forma consolidada, mis conclusiones es la siguiente:

 

1. Promover la formación especializada de los miembros del Comité de compras en materia de contratación pública;
2. Regular el funcionamiento del Comité de compras incluyendo, entre otros, elementos como las atribuciones del comité, operatividad, la delegación de funciones y el rol de cada uno de sus miembros (por lo menos a modo enunciativo).

En esta serie de tres artículos he plasmado las reflexiones alcanzadas en mis años de experiencia práctica y académica en compras públicas, y puedo concluir diciendo que, ya sabemos que la contratación pública representa uno de los aspectos más sensibles en materia de gestión pública de cualquier Administración y se debe pasar del discurso a reflejarse en un sistema de compras públicas fortalecido, instituido, objetivo, imparcial y preventivo, logrando un ECOSISTEMA que manifiestamente contemple los elementos necesarios que deben acompañarle para considerarse así de completo.

MI VISIÓN de este nuevo ECOSISTEMA es uno que se comunica oportunamente con otros sistemas del sector público de alto impacto para la contratación pública, interactuando de manera armonizada e integrada. También exhibe una notable transformación y evolución en aspectos técnicos, jurídicos, operativos y estratégicos, considerando a las personas que lo ejecutan y participan del mismo como eje fundamental de su éxito. Promueve la prevención de riesgos de incumplimientos y de corrupción, en vez de procurar la persecución y reacción, y sobretodo, su transformación y evolución fue lograda incorporando a los actores necesarios en el proceso de revisión de la ley y el sistema anterior, con un éxito garantizado por tomar en consideración las lecciones aprendidas.

 

Referencias:

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1) Artículo Ciclo de vida de la contratación pública. Link de consulta: http://babajicruz.com/2021/03/16/reflexiones-sobre-la-modificacion-a-la-ley-de-compras-publicas-hacia-una-legislacion-de-lecciones-aprendidas/

 

2) Artículo Modelo de gestión pública eficiente y preventivo en la contratación pública. Link de consulta: http://babajicruz.com/2021/03/22/reflexiones-sobre-la-modificacion-a-la-ley-de-compras-publicas-hacia-una-legislacion-de-lecciones-aprendidas-parte-2/

Autor: Babaji Cruz Peñaló – Administrativista e internacionalista. Experto en Contratación Pública y Derecho Público. Doctorando en Derecho Administrativo Iberoamericano por la Universidad de la Coruña. Egresado de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad Antonio de Nebrija (España); y la Maestría en Diplomacia y Servicio Consular del Instituto de Educación Superior en Formación Diplomática y Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores. Socio Fundador y Gerente de la firma especializada en derecho y asuntos públicos Lexi Public Law Attorneys. Miembro de la Red Iberoamericana de Contratación Pública, la World Compliance Association y el Colegio Dominicano de Abogados.