¿Puede haber tentativa de complicidad?

Por Gregory Castellanos Ruano martes 2 de febrero, 2021

Es un principio del  Derecho dominicano que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Ese principio tiene una expresión concreta al ser plasmado en materia de complicidad penal.

La complicidad tiene una naturaleza secundaria, es decir, tiene una naturaleza accesoria porque dicha complicidad sólo se tipifica si se tipifica una infracción penal principal (crimen o delito); o, lo que es lo mismo, la existencia de la complicidad depende de la existencia de la infracción penal principal y esa dependencia es siempre, lo cual significa que si no hay infracción penal principal tampoco hay complicidad, vale decir, que si no existe una infracción penal principal tampoco existe complicidad.

Como se puede apreciar: se está hablando de una relación entre la complicidad y la infracción penal principal (crimen o delito) y esa relación entre la complicidad y la infracción penal principal (crimen o delito) es una relación de dependencia.

Como consecuencia de esa dependencia que tiene la complicidad respecto de la infracción penal principal resulta que por sí sola la complicidad no tiene tentativa, es decir, la tentativa de una complicidad por sí solo es inconcebible ya que la naturaleza de la complicidad es la de ser accesoria respecto de una infracción penal principal (crimen o delito).

La tentativa de una complicidad por sí sola es inconcebible ya que la naturaleza de la complicidad es la de ser accesoria respecto de la infracción penal principal (crimen o delito).

Por la complicidad ser accesoria respecto de una infracción penal principal (crimen o delito)  dicha complicidad va a seguir la suerte de lo principal que es esa infracción penal principal (crimen o delito).

La complicidad puede existir si existe una infracción penal principal (crimen o delito) y, como consecuencia correlativa,  la complicidad no puede existir si no existe una infracción penal principal.

Esa infracción penal principal puede expresarse tanto como infracción penal completa (crimen o delito) como también puede expresarse a nivel de tentativa simple (en el caso de delito correccional cuando la ley pune la tentativa simple) o a nivel de infracción penal frustrada.

Es decir, la complicidad se configura respecto de una tentativa simple de un crimen o de un delito correccional cuando respecto de este último la ley pune dicha tentativa simple.

Estamos, pues, claros en ese sentido de que la complicidad no puede existir si no existe una infracción penal principal completa o a nivel de ejecución.

Por lo que ante dicha claridad ya sentada, creo que de manera muy suficiente, vamos ahora a pasar a otro ámbito o plano: al ámbito o plano de la tentativa para culminar este tema con aspecto de curiosidad teórica y, consiguientemente, dejando en el ambiente una interrogante penetrante al respecto que de seguro va a calar en la atención y en el ánimo de los juristas lectores.

Extrapolados todos estos conceptos de manera sucesiva anteriormente expuestos al ámbito o plano de la tentativa la interrogante es la siguiente:

¿Y si hay la tentativa de la infracción penal  principal (crimen o delito en el caso en que en la legislación penal dominicana reconoce la tentativa en materia delictiva, es decir, en materia correccional): puede haber tentativa de complicidad respecto de aquella tentativa de la infracción penal  principal, a la luz de las respectivas diferentes modalidades de complicidad del caleidoscopio previsto por el Artículo 60 del Código Penal?

Zaffaroni expresa que “…no hay tentativa de participación sino que puede haber participación (= complicidad.GC) en la tentativa. …“ (Zaffaroni, Eugenio Raúl Zaffaroni: Estructura Básica del Derecho Penal, página No. 40) Pero el motivo que da como supuesta razón para esa afirmación suya estimo que es de naturaleza sofística y es el siguiente: “Debido a que no hay autoría de participación sino participación en la autoría,…“ (Zaffaroni, Eugenio Raúl Zaffaroni: Estructura Básica del Derecho Penal, página No. 40)

Nadie ha afirmado que la complicidad puede existir al margen de la existencia de una infracción penal principal o de la tentativa de esta (en los casos en que la ley penal admite la tentativa), pues afirmar que la complicidad puede existir al margen de la existencia de una infracción penal principal o de la tentativa de esta sería negar el carácter accesorio de la complicidad; pero lo cierto es que cuando hay una infracción penal principal el cómplice que comete un acto de complicidad es autor `de esa complicidad` aunque sólo se le denomine `cómplice` por razones de técnica y del consiguiente lenguaje técnico. Por eso estimo que el razonamiento que da Zaffaroni es puramente sofístico.

¿Cuál sería la respuesta a la luz de la Dogmática Penal dominicana?

Leoncio Ramos no se planteó esa interrogante de manera directa, pero al referirse a que “para que haya participación (complicidad.GC) punible es necesario que ella (la complicidad.GC) se relacione a un crimen o a un delito“ él razona que “si estos (el crimen o el delito.GC) no existen y si sólo la tentativa o un acto frustrado de participar (como cómplice.GC), esta acción o sea la tentativa de complicidad, no es castigable, a menos que la ley la erigise (sic.erigiese.GC) en delito especial“ (Ramos, Leoncio: Notas de Derecho Penal Dominicano, ONAP, página No. 440); por lo que por razonamiento ad contrarium tendríamos que “si estos“ (el crimen o el delito o su tentativa punible.GC) “existen“ e igualmente existe “la tentativa o un acto frustrado de participar, esta acción o sea la tentativa de complicidad“ es castigable.

Como no hay una regulación expresa, es decir, como lo que hay es un aparente agujero o vacío habría que acudir a la interrelación de los principios para la solución de la situación.

Por lo que si la penalidad que correspondiese a la complicidad fuese correccional, la tentativa de complicidad no se podría materializar porque en materia correccional (es decir, delictual) la tentativa tiene que resultar de un texto expreso de ley (según lo manda el Artículo 3 del Código Penal); a diferencia de lo que ocurre en materia criminal en la cual juega la regla general del Artículo 2 del Código Penal de que la tentativa es común a toda la materia criminal, de donde se desprende que si la penalidad que correspondiese a la complicidad fuese criminal entonces la tentativa de complicidad se podría materializar.

En tal última situación, de toda forma, habría que analizar con mucho detenimiento a la luz de las respectivas diferentes modalidades de complicidad del caleidoscopio previsto por el Artículo 60 del Código Penal para ver si las respectivas estructuras de esas modalidades de complicidad permiten una configuración razonable de dicha tentativa de complicidad; es decir, de ser dable la tentativa de complicidad habría que ver en cuáles de las modalidades de complicidad previstas por el Artículo 60 dicha tentativa de complicidad sería admisible.

En ese análisis hay que tener pendiente lo siguiente que señala Zaffaroni: “200. (Límites temporales de la participación) La participación (se refiere a lo que entre nosotros es complicidad.GC) sólo es típica a partir del momento en que comienza la ejecución (el aporte anterior sólo será típico si el injusto comienza a ejecutarse) y mientras el injusto no se haya consumado o agotado…“ (Zaffaroni, Eugenio Raúl: Estructura Básica del Derecho Penal, página No. 40)

Reiteramos la pregunta: ¿Cuál sería la respuesta, a aquella pregunta formulada, a la luz de la Dogmática Penal dominicana?

Es evidente que hay que profundizar muy bien sobre este aspecto planteado para determinar la posición a tomar respecto de la solución dogmática al mismo.

 

Como se ve: el tema es interesante.

 

Por Lic. Gregory Castellanos Ruano

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