El autor alemán de Derecho Penal Claus Roxin expresa en su obra «Derecho Penal Parte General Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito.« todo lo siguiente:
«…, cuando se entiende que el fin del art. 103 II GG es la idea de la protección y de la confianza, de la previsibilidad de la calculabilidad del Derecho Penal 19, o la evitación de decisiones en el caso concreto empañadas emocionalmente 20, o cuando se considera la «protección de la libertad individual frente a la arbitrariedad judicial« como misión dela prohibición de analogía o de indeterminación 21, todo ello no son sino manifestaciones de una misma concepción del objetivo de asegurar mediante la vinculación del poder del Estado a la ley abstracta, la libertad del ciudadano frente a las intromisiones de la autoridad.
19 Schreiber, 1976, 214 ss; Tiedemann, 1969, 190 ss; BVerfGE 13, 271; 14, 297; 15, 324; 25, 285; 26, 42; 37, 207.
20 Grunwald, ZStW 76 (1964), 14 ss.; tb. Jakobs, AT 2, 4/9 ss., ve el significado principal de la vinculación a la ley en la «garantía de la objetividad«.
21 Krey, 1977, 206, ss.; Lemmel, 1970, 156 s.«
(Roxin, Claus: Derecho Penal Parte General Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. Traducción y notas Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesai. tm tratados y manuales, THOMSON CIVITAS, página Nos. 144-145)
«VIII. La prohibición de leyes penales y penas indeterminadas 96
1.La determinación o precisión de los presupuestos de la punibilidad
Asímismo, la prohibición de preceptos penales indeterminados no sólo concuerda con el tenor literal de la Constitución («legalmente determinada«, cfr. nm. 11), sino que se corresponde por completo igualmente con la finalidad del principio de legalidad (nm. 18 ss.). Una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no implica una autolimitación del ius puniendi estatal a la que se pueda recurrir; además es contraria al principio de división de poderes, porque le permite al juez hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello el terreno del legislativo; no puede desplegar eficacia preventivogeneral, porque el individuo no puede reconocer lo que se le quiere prohibir; y precisamente por eso su existencia tampoco puede proporcionar la base para un reproche de culpabilidad. Teóricamente también resulta indiscutido que por indeterminación las disposiciones penales pueden ser inconstitucionales y por tanto nulas. Así, el Tribunal Constitucional Bávaro 97 declaró nulo, por vulnerar el principio de legalidad, un precepto en virtud del cual incurría en responsabilidad penal «el que infringiere el orden público o actuare contra los intereses de las fuerzas armadas aliadas o de sus miembros«; y a ese respecto se consideró que ambas alternativas típicas («orden público« e «intereses«) eran igual de excesivamente indeterminadas.
96 Desde el punto de vista histórico: Krey, 1983, 84 ss. Sobre la Jurispr. ampliamente Khral.
97 BayGVBl. 1952, 8s.«
(Roxin, Claus: Ibídem, páginas Nos. 169-170)
«Está claro que el principio constitucional nullum crime, nulla poena sine lege favorece más el desarrollo de un Derecho penal del hecho que el de un Derecho penal de autor; pues las descripciones de acciones y las penas por el hecho se acomodan más al principio de precisión o determinación que unos preceptos penales que atiendan a «un elemento criminógeno permanente« en la persona del autor 2 o al «ser-así humano de la personalidad que hay que castigar«3 y que midan por ese baremo la clase y cuantía de la sanción. Así pues, un ordenamiento jurídico que se base en principios propios de un Estado de Derecho liberal se inclinará siempre hacia un Derecho penal del hecho. …
2 Welzel, StrafR 11 (= PG, 1987; N. del T. ), & 17 I.
3 Bockelmann, 1954, 29.«
(Roxin, Claus: Ibid., página No.177)
«Hoy en día se rechaza por lo general la teoría del tipo normativo de autor, porque suprime la exactitud de los tipos legales 35. Tales reparos son absolutamente justificados en la medida en que se refieren a una extensión de la punibilidad que vaya más allá del tenor literal, ya que la misma es absolutamente improcedente en virtud del mandato constitucional de precisión y certeza (cfr. para más detalles & 5, nm. 28 ss.). Pero en cambio, en el campo de la restricción de la punibilidad esta teoría no es, ni ahora ni antes, totalmente obsoleta. …
35 Cfr. Bockelmann, 1954, 29; Schmidauser, LB AT 2, 7/44. La enjuician positivamente Baumann/Weber, AT 9, & 10, 3 a.
…«
(Roxin, Claus: Ibid., página No. 183)
«…Junto a su significado sistemático está el significado políticocriminal del tipo, que radica en su «función de garantía« requerida por el art. 103 II GG. Sólo un Derecho penal en el que la conducta prohibida sea descrita exactamente mediante tipos se adecua por completo al principio «nullum crime sine lege« (al respecto & 5). Cuando se dice que nuestro Derecho penal es un Derecho penal del tipo y no de la actitud interna, o que predominantemente es Derecho penal del hecho y no de autor (al respecto con más detalles y diferenciando & 6), tras tales expresiones emblemáticas se encuentra siempre la apelación al significado políticocriminal del tipo.
(Roxin, Claus: Ibid., página No. 277)
A todo eso que expresa Roxin, es decir, a todo ese desarrollo conceptual se ha llegado con tan sólo disponer la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania (o Constitución de Alemania) lo siguiente:
«IX. El poder judicial.
Artículo 103
…(2) Un acto sólo podrá ser penado si su punibilidad estaba establecida por ley anterior a la comisión del acto.«
Al respecto la Constitución de la República Dominicana contiene las siguientes disposiciones:
«Artículo 40.- …13) Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan infracción penal o administrativa;«
«Artículo 40.- …14) Nadie puede ser condenado penalmente por el hecho de otro;«
«Artículo 69.- …7) Ninguna persona podrá ser juzgada sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,…«
Como se puede apreciar: mientras la Constitución alemana hace una alusión al tipo legal, la Constitución de la República Dominicana contiene tres alusiones al mismo desde diferentes ángulos.
La Constitución alemana usa el término genérico de «acto« para englobar en él tanto a la acción como a la omisión, lo cual es correcto.
La Constitución dominicana es todavía más precisa y habla directamente de «acciones u omisiones« que al «momento de producirse« sean «infracción penal o administrativa« («Artículo 40.- …13)).
La exigencia de que se trate de «acciones u omisiones« es para garantizar que las personas sepan cuáles acciones u omisiones están punidas y por eso se abstengan de cometerlas.
La exigencia del tiempo es para garantizar que las personas sepan previamente, es decir, con antelación, cuáles acciones u omisiones están punidas y por eso se abstengan de cometerlas.
La exigencia del tiempo es reiterada nuevamente en el Artículo 69.- …7) («Ninguna persona podrá ser juzgada sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,…«) (Como se ve la Constitución dominicana habla indistintamente de «acto« como de «acción u omisión« porque la expresión «acto« engloba tanto a la «acción« como a la «omisión«.)
Esa exigencia sobre el tiempo es la garantía de la existencia del tipo legal al momento de cometerse el acto, vale decir, la acción o la omisión.
La otra mención constitucional sobre la acción o la omisión está contenida en el Artículo 40.- …14) (Nadie puede ser condenado penalmente por el hecho de otro;«): aunque usa la expresión «hecho« lo hace en el sentido léxico normal, pero en realidad se refiere a «acto«, vale decir, a «acción u omisión« (ya que «hecho« abarca los acontecimientos de la naturaleza en cuya causación la persona humana nada tiene que ver; igualmente «hecho« abarca lo que realizan los animales y no es, pues, en ninguno de esos dos últimos sentidos que la Constitución usa la expresión «hecho«); y en este caso se establece la garantía a título personal en el sentido de que se sepa que si la persona no es el agente que cometió la acción o la omisión precisada en el tipo penal, esa persona no puede responder por la acción o la omisión cometida por otra persona, ya que esa acción o esa omisión vincula a la pena que corresponde a dicha acción o a dicha omisión solo al que la realizó o cometió.
En sentido general dichas tres disposiciones constitucionales son expresiones de la elevación a categoría constitucional del Principio de Legalidad del precepto que describe «cómo ha de ser« el acto (acción u omisión) que se quiere punir, «cómo ha de ser« que deben saber los funcionarios encargados de la persecución, los funcionarios encargados del juzgamiento y los habitantes del territorio nacional en sentido general. Esa exigencia de que se describa «cómo ha de ser« el acto (acción u omisión) es una garantía constitucional, lo cual da lugar a que si dicha exigencia de que se describa «cómo ha de ser« el acto (acción u omisión) no es satisfecha el tipo penal o tipo legal deviene en contrario a la Constitución y al erigirse en una infracción constitucional su sanción irremediable es la inconstitucionalidad.
Sobre el referido pilar exclusivo los alemanes, muy dados a la abstracción y al desarrollo conceptual, han edificado la doctrina del «Principio constitucional de precisión del tipo penal o tipo legal«. Parte de esa abstracción y de ese desarrollo conceptual es el que expresa en forma sintética el autor alemán que citamos. Es precisamente esa inclinación profunda de los germanos a la abstracción y al desarrollo de los conceptos la que les ha permitido permanecer señeros en el campo del pensamiento penal.
Por Lic. Gregory Castellanos Ruano