La Ley Núm. 140-15, que es la que regula el notariado dominicano y la función de los notarios, es de orden público e interés social. A su vez, esta ley define a los notarios como oficiales públicos, instituidos por el Estado para recibir, interpretar y redactar los actos, contratos, declaraciones y hacer comprobaciones de hechos que personalmente ellos ejecutan, a los cuales les otorga la autenticidad inherente a los actos de la autoridad pública y los dota de fecha cierta, de conformidad con la ley.
Nuestro marco legal contempla expresamente el uso de dos (2) instrumentos para el ejercicio de la función notarial:
- Actas Auténticas: que recogerán las actuaciones de los notarios de manera regular y como expresión de una mayor y mejor seguridad jurídica, correspondiendo al notario expedir la primera y subsiguientes copias auténticas relativas a los actos que él instrumenta, enumerándolas, con apego a lo establecido en la ley y su reglamento complementario.
- Actos Bajo Firma Privada: mediante los cuales el notario podrá dar carácter de autenticidad a las firmas que hayan sido otorgadas ante él, siendo la excepción para los asuntos de menor transcendencia.
En palabras llanas, cuando un negocio jurídico es redactado en un acta auténtica, el notario se hace responsable por su contenido, pues las partes le han declarado su convención para otorgar fe pública a la voluntad de el o los declarantes. Es por esta razón que la ley ha establecido que las actas autenticas deben ser la regla y no la excepción, que es exactamente lo opuesto a la práctica dominicana.
La costumbre nos ha llevado a asumir la excepción en el mal uso de actos bajo firma privada como la regla, y esto, a su vez, ha sido refrendado por nuestras instituciones públicas que admiten este tipo de actos indistintamente, salvo que leyes especiales no obliguen al uso de actas auténticas.
Sobre lo anterior es preciso resaltar que los actos bajo firma privada, conforme el artículo 1328 del Código Civil dominicano, no tienen fecha contra los terceros, sino desde el día en que han sido registrados, desde el día de la muerte de cualquiera que los haya suscrito, o desde el día en que su sustancia se ha hecho constar en actos autorizados por oficiales públicos, tales como los expedientes de colocación de sellos o de inventario.
En resumen, al recibir este tipo de actos, el notario solo es responsable de velar por los asuntos de forma acto y legalizar las firmas o huellas que los suscribientes hayan plasmado ante él, y que, contrario a las exigencias para la instrumentación de actas auténticas, no queda obligado respecto a la correcta interpretación legal de lo contenido en dicho acto. Esto se traduce en menor seguridad jurídica, sin la necesidad de detenerme a detallar la cruda y repulsiva realidad del negocio de las firmas y los sellos notariales irresponsables.
La precisión anterior la hacemos como un llamado de atención para promover el uso correcto de los instrumentos notariales conforme nuestra legislación vigente.
En la mayoría de los países del mundo, el rol de los notarios, como veedores de la buena y fe y la legalidad de las actividades que ante ellos autentican las personas físicas y jurídicas, se encuentra configurado conforme el contexto político, social, cultural y económico de cada Estado. La República Dominicana, a pesar de contar una legislación específica y vigente, carece de un sistema notarial estructurado y con notables oportunidades de mejoras, que parten desde su credibilidad y tocan cada fibra del sistema económico y jurídico.
Por su parte, la Ley Núm. 155-17, contra el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, le otorga al Notario la calidad de Sujeto Obligado y, en virtud de esta ley, está obligado al cumplimiento de obligaciones destinadas a prevenir, detectar, evaluar y mitigar el riesgo de las actividades que constituyen el objeto de la citada ley. En este sentido, el literal e) del artículo 33 de esta ley indica que al Notario se le considerará Sujeto Obligado No Financiero cuando estos se disponen a realizar transacciones o realizan transacciones para sus clientes, sobre las siguientes actividades:
- Compra, venta o remodelación de inmuebles;
- Administración del dinero, valores u otros bienes del cliente;
- Administración de las cuentas bancarias, de ahorros o valores;
- Organización de contribuciones para la creación, operación o administración de empresas;
- Creación, operación o administración de personas jurídicas u otras estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades comerciales;
- La constitución de personas jurídicas, su modificación patrimonial, por motivo de aumento o disminución de capital social, fusión o escisión, así como la compraventa de acciones y partes sociales;
- Actuación como agente de creación de personas jurídicas;
- Actuación (o arreglo para que otra persona actúe) como director o apoderado de una sociedad mercantil, un socio de una sociedad o una posición similar con relación a otras personas jurídicas;
- Provisión de un domicilio registrado, domicilio comercial o espacio físico, domicilio postal o administrativo para una sociedad mercantil, sociedad o cualquier otra persona jurídica o estructura jurídica;
- Actuación o arreglo para que una persona actúe como un accionista nominal para otra persona.
De igual forma, el párrafo II del artículo 64 de la Ley Núm. 155-17 establece una obligación expresa relativa a la abstención del notario de instrumentar o registrar cualquiera de las operaciones en efectivo prohibidas en ese mismo artículo, a menos de que se les entregue, para fines de conservación, constancia fehaciente del medio de pago, cuyo incumplimiento, por efecto del numeral 11) del artículo 4 de la ley precitada, genera sanciones penales equivalentes a una pena de seis meses a un año de prisión menor y la revocación de su investidura como oficial público.
Es aquí donde debemos detenernos a explicar que uno de los requisitos para obtener la designación de notario es haber cursado la licenciatura en derecho, por lo que en el marco de su ejercicio profesional pudiera realizar las actividades contenidas en los numerales 2), 3) y 4), literal e) del artículo 33 de la Ley Núm. 155-17 de forma indistinta. Es una responsabilidad ética del notario distinguir cuando actúa bajo esta investidura o como abogado de su cliente, partiendo de la prohibición expresa de ejercer su función con relación a quienes preste servicios como abogado, asesor jurídico o consultor, aún retribuido mediante el sistema de iguala o cualquier otra vinculación subordinación económica.
Contrario a lo que originalmente se asumió al promulgarse la Ley Núm. 155-17 y lo que se ha defendido desde entonces, este escenario permite entender que existen muchas brechas, que se traducen en amenazas considerables para la economía, el bienestar y la seguridad nacional, producto de las deficiencias del sistema notarial, pues no existe un régimen de consecuencias efectivo ante el incumplimiento de la ley.
Un ejemplo de esto es que para el registro de transferencias de derechos sobre bienes inmuebles, el Registro de Títulos acepta indistintamente ambos tipos de instrumentos notariales, cuando la misma ley del notario establece que los actos bajo firma privada serán la excepción para asuntos de menos trascendencia. Entonces ¿el es el derecho de propiedad (constitucionalmente protegido) un asunto de menor trascendencia?
Por otro lado, y como segundo ejemplo, debe valorarse el artículo 13 de la Ley Núm. 479-08 sobre Sociedades Comerciales indica que estas, a excepción de las sociedades accidentales o en participación, existirán, se formarán y se probarán por escritura pública o privada debidamente inscrita en el Registro Mercantil.
En la práctica, atendiendo a las bondades de presentar escrituras privadas ante el Registro Mercantil y las facilidades de la ventanilla única para constitución de sociedades, es menos común la intervención de los notarios en estos asuntos, como tampoco lo es para los aumentos y/o disminución de capital, escisión, fusión o disolución de estas.
Para poder entender la naturaleza de estas actividades en el marco de la Ley Núm. 155-17, se debe analizar el contexto de la recomendación No. 22 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), que tal y como lo considera nuestra ley, constituyen el principal referente en materia de homogenización de las legislaciones de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. La referida recomendación se refiere a las situaciones en las que las denominadas Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) están llamadas a realizar debida diligencia y mantenimiento de registros.
Como ha de apreciarse a lo largo de este análisis, nuestra práctica real excluye al notario de la ecuación societaria, salvo en las actividades que expresamente han sido dispuestas por el legislador y que se han podido observar con anterioridad. Mayormente, las actividades descritas en los numerales 7), 8), 9) y 10), literal e) del artículo 33 de la Ley Núm. 155-17, que, a su vez, son recogidas del estándar GAFI, son realizadas en nuestro país por contadores, abogados, firmas de consultoría, y más allá, por cualquier otra persona física o jurídica con un título académico o experiencia relacionada con las Ciencias Sociales y/o Jurídicas: Económicas, Administración de Empresas, Derecho.
Entonces nos preguntamos ¿Qué tan riesgosas son las operaciones contenidas en el literal e) del artículo 33? ¿Quién queda a cargo de realizar debida diligencia y reportar inusualidades cuando en cualquiera de las operaciones anteriores no intermedie un sujeto obligado? Las discrepancias expuestas sobre nuestra legislación, el estándar internacional y la práctica nacional generan gran dificultad para mantener controles efectivos.
Sin lugar a duda, nos encontramos con un sistema notarial movido por la costumbre y las prácticas discordes con su marco legal. También se aprecian la disparidad de criterios entre los actores del sistema estatal, la inaplicación de mecanismos jurídicos existentes y la deficiencia en una gestión integral que procure garantizar la recolección y posterior análisis de datos confiables que permitan realizar un estudio de riesgo pormenorizado sobre estas realidades o, por lo menos, nunca ha sido publicado por ninguna autoridad competente.
Resulta necesario e indispensable consolidar esfuerzos y reforzar las alianzas público-privadas para asumir objetivos comunes que procuren redefinir el sistema notarial dominicano, adecentarlo y, sobre todo, respetarlo.
En caso de tomar cartas sobre el asunto, deberá partirse de aspectos que apunten a una reestructuración integral del sistema y el establecimiento controles reales y efectivos con aplicación de un régimen de consecuencias por parte de las autoridades con competencia a estos fines, como es el caso del Poder Judicial, del Colegio Dominicano de Notarios y de la Dirección General de Impuestos Internos.
Finalmente, apuntar al uso de responsable de las TIC’s pudiera resultar conveniente si se acuerda un plan estratégico interinstitucional que cubra las necesidades de los sectores público y privado, y exhortar a las autoridades competentes a coquetear con herramientas como la firma digital o electrónica, que ya tenemos prevista en nuestra legislación a partir de le Ley Núm. 126-02 sobre el Comercio Electrónico, pero teniendo en cuenta que nunca será sostenible la aplicación de un enfoque basado en riesgo en materia prevención del Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo sin tener correctamente estructurado su campo de acción.