Ante las complejidades del proceso de adopción en el país, y partiendo de que la mayoría de las familias en dificultades, ya sea de separación provisional, o residencia en el extranjero, no están dispuestas a entregar sus hijos ante el Consejo para la Niñez y Adolescencia, (CONANI), para fines de adopción, en virtud de que la adopción conlleva entrega del menor de edad a terceros particulares y desconocidos.
Cuando la separación de los menores de edad de sus padres es inminente, lo más idóneo sería, que estos quedasen bajo la guarda o custodia de parientes con la idoneidad requerida, en ese sentido, es importante que las familias y sus representados conozcan de manera amplia el proceso de la guarda relativa a las personas menores de edad.
La Guarda, es una la institución de carácter físico moral en que se encuentra un niño, niña o adolescente bajo la responsabilidad de uno de sus padres, ascendientes o una tercera persona, sea una persona física o moral, por medio de una decisión judicial, como consecuencia de un divorcio, separación judicial o de hecho, declaración de ausencia, acción u omisión que vulnere la seguridad e integridad, irresponsabilidad, abandono o por cualquier otro medio.
Carácter y naturaleza de la guarda. La guarda es una institución jurídica de orden público, de carácter provisional, que nace excepcionalmente para la protección integral del niño, niña o adolescente privado de su medio familiar y para suplir la falta eventual de uno o de ambos padres o personas responsables.
Otorgamiento de la guarda. El Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes otorgará la guarda al padre, la madre o tercero que garantice el bienestar del niño, niña o adolescente de acuerdo al interés superior del niño. El incumplimiento de las obligaciones inherentes a la guarda tendrá como consecuencia la perdida de la misma, con carácter temporal o definitivo, así lo establece el artículo No. 84 del (Código para el Sistema de Protección de los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes Ley 136-03.
Opinión del Ministerio Público de niños, niñas y adolescentes. En todo procedimiento de guarda se requerirá la opinión previa del Ministerio Público de Niños, Niñas y Adolescentes, en cumplimiento al Código para el Sistema de Protección de los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes, Ley 136-03, en su artículo No. 85.
Obligación de contacto directo con el guardián. Para el ejercicio de la guarda se requiere el contacto directo con el niño, niña o adolescente y por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de su residencia. Todo cambio deberá ser comunicado al otro padre, madre, ascendiente u otras personas interesadas, siempre que esto no resulte contrario con el interés superior del niño, niña o adolescentes.
Obligación de los padres durante la guarda. De acuerdo al artículo No. 88 del Código o Ley No. 136-03, el padre o la madre que haya sido despojado de la guarda del hijo o hija mantendrán la obligación alimentaria en los términos definidos en el artículo 170 y siguientes de la indicada Ley 136-03, debiendo contribuir a ello en proporción con sus recursos.
La Ley 136-03, en su artículo No. 70 precisa, ¨que los padres, representantes o responsables tienen la obligación de garantizar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, el disfrute pleno y efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.¨
Párrafo: En ausencia del padre y/o la madre, estos deberes serán asumidos por aquellas personas que tengan la guarda de hecho o de derecho del niño, niña o adolescente.
PROCEDIMIENTO DE GUARDA.
Tribunal competente. En cumplimiento al artículo 90 de la precitada Ley 136-03, toda demanda de guarda deberá ser introducida por ante el Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes del lugar donde reside la persona que ejerce la guarda.
En caso de divorcio, los padres acudirán por ante el Juez de Primera Instancia en atribuciones civiles de derecho común, o por ante el Tribunal de Familia, la guarda quedará incluida en el acto de convenciones y estipulaciones.
La mencionada ley 136-03 sobre protección de niños niñas y adolescentes, establece en sus artículos 98 y siguientes los pasos a seguir al momento de que los padres se encuentren en separación o que fallezca uno de ellos y que un abuelo u otro particular decida quedarse con la guarda del menor de edad, alegando que la madre o padre superviviente no tiene condiciones morales para la guarda del menor, en fin, esta ley establece los mecanismos para lograr la guarda y cuidado de los hijos, así como también establece los derechos en torno al régimen de visita, en las distintas modalidades, ya sea un fin de semana sí y otro no, o dividir las vacaciones entre ambos padres, establecer un 24 de diciembre para la madre y un 31 de diciembre para el padre, o también, que pase los viernes a buscarlo y entregarlo los domingos en la tarde etc. Lo primero que el juez debe decidir no es quien tenga más dinero o condiciones económicas, sino, el padre que reúna las condiciones morales, el entorno donde vive, lugar de trabajo, sitios que frecuenta, entre otros.
Antes de iniciar el procedimiento de la solicitud de guarda, se debe llevar a cabo un proceso de conciliación con la medicación del Ministerio Público de niños, niñas y adolescentes, ya que tal vez lleguen a un acuerdo previo antes de entablar la demanda, no pensando en los padres sino en el interés superior del niño. Si la conciliación prospera se levantará un acta de acuerdo de entrega que deberá ser homologada por el juez de la Sala Civil de Niños, Niñas y Adolescentes.
A falta de acuerdo o conciliación entre las partes, la parte interesada se presentara directamente a la secretaria del Juez de Niños Niñas y Adolescentes o a través del Ministerio Público, o lo más indicado en compañía de un abogado, o por apoderamiento, a fin de depositar la referida demanda en guarda, haciéndose acompañar además, del acta de no acuerdo, su identificación personal, dirección donde reside, acta de nacimiento del o los niños, motivos de la demanda, información de donde reside el niño, copia de la sentencia de divorcio, acta de separación o copias de los acuerdos que el padre o madre haya incumplido anteriormente.
La opinión del niño, niña o adolescente deberá ser escuchada de acuerdo a su madurez, en todo procedimiento que pueda afectar la guarda, de igual manera la presencia de los padres es obligatoria durante todo el proceso, de hecho el juez puede ordenar orden de arresto en contra del padre que se niegue a asistir, excepcionalmente el juez podría permitir la representación legal.
El niño, niña o adolescente tiene derecho a mantener contacto permanente con su padre o madre, aun en los casos en que un Juez haya ordenado el despojado de la guarda, siempre que no represente peligro para el menor de edad.
El Juez tomará en cuenta: los acuerdos anteriores incumplidos por los padres, informes familiares, estilo de vida, costumbres, etc. De igual manera, cuando un padre o madre retenga a un niño o viaje a otro país sin autorización del otro padre o madre, será considerado como traslado o retención ilegal, y el Ministerio Público deberá restituir al niño al padre que le corresponda. Asimismo el juez conoce de la guarda para fines de viajes o cambio de residencia, cuando el Niño, Niña o Adolescente pretenda residir con uno de los padres, fuera de la República Dominicana.
Admisibilidad de la demanda- La demanda en guarda podrá ser admitida cuando la persona interesada haya cumplido fielmente con todos los deberes inherentes a la
Obligación alimentaria, de acuerdo a las exigencias del Código para el Sistema de Protección de los Derechos Fundamentales de Niños,
Niñas y Adolescentes Ley 136-03, en su artículo No. 92, 2003).
Inadmisibilidad de la demanda. La demanda en guarda incoada por el padre, madre o persona responsable que no haya cumplido su responsabilidad parental injustificadamente, deberá ser considerada inadmisible por el Juez apoderado, ya que este siempre deberá pronunciarse en beneficio del menor de edad.
Pronunciamiento y revocación de la guarda. La guarda debe ser pronunciada o revocada mediante sentencia debidamente fundamentada por el Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes , a solicitud de la parte interesada, del Consejo Nacional para la Niñez y la Adolescencia (CONANI) y /o del Ministerio Publico de Niños, Niñas y Adolescentes, todo esto, bajo el mandato del articulo No. 95 de la Ley en cuestión.
LA FALTA DE ACUERDO ENTRE LOS PADRES.
El artículo No. 109 de la mencionada Ley 136-03, indica, que los jueces de niños, niñas y adolescentes, o en su defecto los jueces de paz, serán competentes para otorgar los permisos para niños, niños y adolescentes salir del país, cuando exista desacuerdo al respecto entre el padre y la madre o el representante legal.
DRA. CARMEN HERRERA