La Autoría Mediata en el Derecho Penal

Por Gregory Castellanos Ruano martes 13 de abril, 2021

I
Introducción:
La teoría finalista de la acción de Hans Welzel llevó al surgimiento de la teoría del dominio del hecho por parte del autor de la infracción penal, la cual ya ha sido ampliamente aceptada en el medio jurídico dominicano: de ella hablan los jueces inferiores en sus sentencias y lo mismo hacen hasta los jueces de la Alta Corte que es la Suprema Corte de Justicia.
II
Comienzos de la Doctrina de la Autoría Mediata: Hasta dónde llegó la misma:

La doctrina del Autor Mediato se aceptó originalmente en las siguientes situaciones que fueron consideradas normales: para los casos de instrumentalización de un artificio mecánico; o de instrumentalización de un animal o de instrumentalización de una persona inimputable; esto es, una persona usaba de instrumento a un artificio mecánico o a un animal o a una persona inimputable para lograr un resultado que de ser realizado directamente por la persona instrumentalizadora sería un resultado típico penal . En dichos tres casos se terminó por reconocer que la persona instrumentalizadora (o persona detrás del instrumento) era un Autor Mediato del tipo penal y que, por ende, era sancionable con la pena prevista por dicho tipo penal como si élla misma lo hubiera cometido directamente, esto es, de propia mano. Se consideró que el agente instrumentalizador tenía “el dominio del hecho“ y que, por ende, debía responder por la comisión de ese hecho. Así comenzó a hablarse: de “el hombre detrás“ del artificio; de “el hombre detrás“ del animal; y de “el hombre detrás“ del inimputable; y, en general, de “el hombre detrás“ “del instrumento“. “. Hasta ahí llegaba la Teoría de la Autoría Mediata.

A esos tres casos de Autoría Mediata vinieron a sumarse otros dos nuevos: el caso del agente que se aprovecha de un error de una persona (error que la induce a una creencia o engaño), instrumentaliza a ésa persona que actúa movida por dicho error y logra el resultado típico penal a través de la comisión del acto realizado por dicha persona movida por dicho error; y, por otro lado, el caso del agente que coacciona a una persona para instrumentalizar a ésta para que élla realice el acto típicamente antijurídico y logra dicho resultado típico penal de esa manera. Así comenzó a hablarse de “el hombre detrás“ del inserto en el error; y de “el hombre detrás“ del coaccionado; y, en general, de “el hombre detrás“ “del instrumento“. Hasta ahí, a esa segunda fase, había llegado la Teoría de la Autoría Mediata.
III
Aparición de la teoría de Claus Roxin: `Autoría Mediata mediante el dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada` como una forma independiente de autoría mediata:
Producto de sus estudios de los casos de los juicios celebrados en Alemania a sus criminales de guerra nazis y del juicio celebrado por el Tribunal de Jerusalén al también criminal de guerra nazi Adolf Eichmann (capturado en Argentina por un comando del Mossad judío), el profesor alemán Claus Roxin elabora en el año mil novecientos sesenta y tres (1963) su teoría de la `Autoría Mediata mediante el dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada`; según esta teoría los jerarcas nazis que tuvieron que ver con las órdenes de los asesinatos masivos de judíos eran autores mediatos (“hombres de detrás“) que se valían de agencias o aparatos o estructuras de poder del Estado alemán que disponían de hombres para ejecutar directamente dichos asesinatos masivos, es decir, que esos ejecutores directos eran instrumentos vía dichas agencias u organizaciones o estructuras o aparatos de poder del Estado alemán; o, lo que es lo mismo, que esos ejecutores directos eran la parte terminal de la instrumentalización de una organización o estructura o aparato de poder jerarquizada. A partir de entonces se habla de “el hombre detrás“ del ejecutor directo u “hombre de delante“; es decir, del “hombre de atrás“ que tiene el dominio del hecho vía el dominio de la organización o estructura o aparato de poder jerarquizada.

El Autor Mediato mediante la organización jerarquizada tiene el dominio de la voluntad del autor directo, quien, a su vez, domina el hecho; por lo que al controlar el Autor Mediato la voluntad del autor directo el Autor Mediato tiene el dominio del hecho. La Autoría Mediata no corresponde a quien realiza la acción, sino a quien controla la voluntad del que directamente realiza la acción; y ese control se ejerce por vía de una organización o estructura o aparato de poder del Estado.

Nada había que uniera dichos dos eslabones de la cadena de mandos (el dador de la orden y el ejecutor directo), excepto el impersonal aparato o estructura de poder organizado o jerarquizado, pues el jerarca nazi o el comandante nazi (“el hombre de detrás“) no le veía la cara al “hombre de delante“ o ejecutor directo, o, lo que es lo mismo, éste último tampoco le veía la cara a aquél que desde su jerarquía impartía la orden que se canalizaba vía la organización o estructura o aparato de poder jerarquizada. Debido al dominio de la organización, estructura o aparato de poder a la cual el Autor Mediato usa como instrumento no es necesario el contacto directo entre el Autor Mediato y el ejecutor directo. Como se puede apreciar: este aporte del doctrinario alemán se centra en el dominio de organizaciones o estructuras o aparatos de poder estatales.
“El elemento fundamental de la teoría de la autoría mediata en virtud de dominio por organización lo constituye el dominio sobre la organización. Este dominio es el que permite al hombre de atrás “realizar“ el crimen. El dominio sobre la organización posibilita a su vez el dominio del logro del resultado típico. …En este contexto, el dominio del hecho (se produce.GC) en virtud de dominio por organización…“ (Huertas Díaz, Omar: La autoría mediata: Una respuesta del derecho a la criminalidad organizada; Revista Logos Ciencia & Tecnología, vol. 3, No. 2, Enero-Junio 2012, página No. 61)
Se domina el hecho por el Autor Mediato a través del dominio de la voluntad del autor directo logrado a través o mediante el uso de una organización jerarquizada.

IV
Los elementos de la `Autoría Mediata mediante el dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada`:
Los elementos de la Autoría Mediata mediante el dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada son:
1.-La existencia de una organización jerárquica (como requisito general), y como requisitos específicos;
2.-El poder de mando del autor mediato;
3.-La desvinculación de la organización del Derecho (cosa que hace con sus actuaciones típicamente antijurídicas);
4.-La tangibilidad del autor directo (algunos autores usan este término, otros usan el término fungibilidad); y,
5.-La predisposición del autor directo para la realización del hecho ilícito.
V
Situaciones particulares de responsabilidad penal en que se tiene en cuenta una cadena de mando en nuestro Código Penal:
Todo lo siguiente de esta parte de este escrito constituye un conjunto de meros realces y apuntes a tener en cuenta para el abordaje de la teoría del Autor Mediato.
En el actual Derecho Penal dominicano el Artículo 96 del Código Penal dispone:
“Art. 96.- (Modificado Ley No. 5007 de 1911). Aquel que para invadir los dominios, propiedades o rentas públicas, las plazas, ciudades, fortalezas, puestos, almacenes, arsenales, puertos, navíos o buques del Estado; aquel que para pillar o repartir propiedades públicas o nacionales, o las de una generalidad de ciudadanos; y por último aquel que para atacar o resistir a la fuerza pública, se hubiere puesto a la cabeza de bandas armadas o gavillas, o hubiere ejercido en ellas algún mando o función cualquiera, será castigado con la pena de veinte años de trabajos públicos. Las mismas penas se aplicarán a aquellos que hubieren dirigido la asociación, levantado o hecho levantar, organizado o hecho organizar las bandas o gavillas, o que a sabiendas o voluntariamente, les hubiere facilitado o suministrado armas, municiones o instrumentos para el crimen, o les hubiesen mandado convoyes de víveres o de cualquier otro modo le hubieren estado de acuerdo con los directores o jefes de la pandilla.“
Se trata de “Crímenes relativos a banda armada o gavilla“ cuyos elementos constitutivos son los siguientes:
1.-Ponerse a la cabeza; o ejercer mando o función cualquiera; o dirigir; o levantar; u organizar; o hacer organizar una banda armada o gavilla; o haberle facilitado armas, municiones o instrumentos para el crimen; o haberle mandado un convoy de víveres; o que de cualquier otro modo se esté de acuerdo con los directores o jefes de la pandilla para uno de los fines previstos por el Artículo 96 del Código Penal.
2.-Para: invadir un dominio, o una propiedad o una renta pública o una plaza o una ciudad o una fortaleza o un puesto o un almacén o un arsenal o un puerto o un navío o buque del Estado; o pillar o repartir una propiedad pública o nacional, o las de una generalidad de ciudadanos; o atacar o resistir a la fuerza pública.
3.-La intención.

Este tipo penal busca esencialmente proteger el monopolio de la fuerza por el Estado. Su contrapartida, dentro de la ilegalidad que busca sancionar, lo es el Artículo 92 que reprime el Levantamiento de ejército, enganche de soldados o alistados o el aprovisionarlos de armas. Los Artículos 97 y 98 hablan de “reunión sediciosa“. Y el Artículo 100 habla de “delito de sedición“, es decir, que esas actividades castigadas por el Artículo 96 son sediciosas porque conspiran contra la seguridad interior del Estado. Los Artículos 101 y 102 explican que cuando el Artículo 96 habla de armas se refiere a un concepto amplio de las mismas, es decir, que las máquinas, instrumentos o utensilios cortantes o punzantes o contundentes pueden ser conceptualizados como armas; y que las navajas, cuchillas de faltriqueras o simples juncos se reputarán armas sólo cuando hayan servido para golpear, herir o matar.

En el precepto penal de dicho Artículo 96 se puede apreciar que comienza con la gestación misma de la gavilla o banda armada y habla de diversas funciones dentro de la misma (levantar; organizar; hacer organizar; ponerse a la cabeza; ejercer mando; dirigir; etcétera); es decir, se puede apreciar una cadena de mandos.

“Ponerse a la cabeza; o ejercer mando o función cualquiera; o dirigir;“ es lo más próximo que se extrae de ese tipo penal para considerar al algente activo que realiza una de esas actividades como autor mediato, pero dicho tipo penal que es dicho Artículo 96 está direccionados hacia `específicos fines` antijurídicos.
En la gavilla lo se da es una banda `armada` y ese grupo armado persigue `propósitos específicos`, `finalidades específicas` (“para“: invadir un dominio, o una propiedad o una renta pública o una plaza o una ciudad o una fortaleza o un puesto o un almacén o un arsenal o un puerto o un navío o buque del Estado; o pillar o repartir una propiedad pública o nacional, o las de una generalidad de ciudadanos; o atacar o resistir a la fuerza pública).
¿Esa direccionalidad es una limitante para el acogimiento entre nosotros de la teoría del Autor Mediato?
Creo que la respuesta a esta pregunta la da Sancinetti en mil novecientos noventa y uno (1991), como se verá más adelante en una de las citas que contiene el presente escrito.
La asociación de malhechores amplía la organización criminal orientándola, es decir, direccionándola hacia cualquier fin criminal que tenga que ver con las personas o con las propiedades:
Artículos 265, 266 y 267:
“Art. 265.- (Modificado Ley No. 705 de 1934). Toda asociación formada, cualquiera que sea su duración o el número de sus miembros, todo concierto establecido, con el objeto de preparar o de cometer crímenes contra las personas o contra las propiedades, constituye un crimen contra la paz pública.“

“Art. 266.- (Modificado Ley No. 705 de 1934). Se castigará con la pena de trabajos públicos, a cualquier persona que se haya afiliado a una sociedad formada o que haya participado en un concierto establecido con el objeto especificado en el artículo anterior.
PARRAFO I.- La persona que se ha hecho culpable del crimen mencionado en el presente artículo, será exenta de pena, si antes de toda persecución, ha revelado a las autoridades constituidas, el concierto establecido o hecho conocer la existencia de la asociación.“

“Art. 267.- (Modificado Ley No. 705 de 1934). Se castigará con la pena de reclusión a cualquiera persona que haya favorecido a sabiendas y voluntariamente a los autores de los crímenes previstos en el artículo 265, proveyéndolos de dinero, instrumentos para el crimen, medios de correspondencia, alojamiento o lugar de reunión.
Serán también aplicables al culpable de los hechos previstos en el presente artículo, las disposiciones contenidas en el párrafo primero del artículo 266.“

Las disposiciones de esos Artículos 265, 266 y 267 originalmente prescribían de las siguientes respectivas maneras:

“Art. 265.- Se considerará crimen contra la paz pública, toda asociación de malhechores que tenga por objeto atacar las personas o las propiedades.“

“Art. 266.- La organización de pandillas o gavillas, la correspondencia entre ellas y sus jefes o capitanes, las convenciones que tengan por objeto distribuir o repartir el producto de sus maldades y darse cuenta de ellas, constituyen por sí solas la existencia del crimen de que trata el artículo anterior.“

“Art. 267.- La pena de trabajos públicos se impondrá a los capitanes y sus segundos, a los autores y directores de dichas asociaciones, cuando sólo sean reos del crimen de haberlas formado, dirigido o capitaneado.“

“Art. 268.- La pena de reclusión se impondrá a los demás individuos encargados en las gavillas de un servicio cualquiera, y a aquellos que, a sabiendas y voluntariamente les hubieren suministrado a ellos y a sus divisiones o destacamentos, armas, pertrechos o instrumentos para el crimen, habitación, escondite o lugar de reunión.“

Hay que realzar los términos de la anterior disposición del Artículo 266: “sus jefes o capitanes“.
Igualmente hay que realzar los términos de la anterior disposición del Artículo 267: “los capitanes y sus segundos, a los autores y directores de dichas asociaciones“.
Igualmente hay que realzar los términos de la anterior disposición del Artículo 268: “los demás individuos encargados en las gavillas de un servicio cualquiera“.

Por más que se ha querido extraer de la Asociación de Malhechores el elemento jerarquía, lo cierto es que en toda sociedad siempre hay una cabeza que dirige. Pero por razones de política criminal el legislador reformador no quiso seguir exigiendo la estructura jerárquica organizacional para fines de configuración de la figura jurídico penal de la Asociación de Malhechores, siéndole suficiente el considerar a cada uno de sus miembros como co-autores y sancionables con la misma pena.
En la base de la figura jurídico-penal de `la gavilla` del Artículo 96 existe una asociación para delinquir, esto es, una específica Asociación de Malhechores estructurada hacia uno cualquiera de los fines que se indican en dicho Artículo 96 y con una jerarquía o roles específicos respectivos.
Captación de `instrumentalización` en el Código Penal:
La lectura combinada de los Artículos 114 y 190 del Código Penal permiten apreciar que el legislador tuvo en cuenta la posibilidad de la `instrumentalización` de una persona por otra, veamos:
“Art. 114.- Los funcionarios, agentes o delegados del Gobierno, que hubieren ordenado o cometido un acto arbitrario o atentatorio a la libertad individual, a los derechos políticos de uno o muchos ciudadanos, o a la Constitución, serán condenados a la pena de la degradación cívica. Si justificaren, sin embargo, que han obrado por orden de superiores a quienes debían obediencia jerárquica por asuntos de su competencia, quedarán exentos de la pena, la que en este caso se aplicará a los superiores que hubieren dado la orden.“
“Art. 190.- Las penas enunciadas en los artículos 188 y 189, se aplicarán siempre a los funcionarios o delegados que hayan obrado por orden de sus superiores, a no ser que esas órdenes hayan sido dadas por éstos, en el círculo de sus atribuciones, y que aquellos debían, en fuerza de la jerarquía, acatar y cumplir. En este caso, las penas pronunciadas por los artículos que preceden, no se impondrán sino a los superiores que primitivamente hubieren dado esas órdenes.“
Los franceses rara vez son dados a la formulación de teorías generales en materia penal y quizás ello proviene del hecho de que casi siempre han estado más preocupados por la búsqueda de soluciones prácticas a casos concretos; y no es sino en los últimos tiempos cuando ellos han venido a entrar en el trato sistematizado de los caracteres generales de la infracción penal y sus consecuencias, sobre todo a partir de irse construyendo lo más posible un Derecho común de la Comunidad Europea: ello les ha permitido a los galos empezar a abrevar en otras fuentes del Derecho Penal. Pero ellos, los franceses, tuvieron en sus manos el instrumental legal necesario y, por ende, el instrumental conceptual necesario, para construir esta teoría: los Artículos 96; 265; 266; 267; 268; 114 y 190 del Código Penal napoleónico que tuvieron vigente hasta que el mismo fue substituido por el Nouveau Code Penal Annoté, el cual, paradójicamente, introduce nuevos elementos que tienen que ver con los caracteres generales de la infracción penal y que permite apreciar un mayor dominio de estos, de sus consecuencias y de su inter-relación.
VI
¿Es acogible en la República Dominicana la teoría del Autor Mediato `mediante el dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada`?:
Teniendo ya sello jurisprudencial la adopción de la teoría del dominio del hecho por parte del autor de la infracción penal, resulta de rigor preguntarse si entre nosotros es dable aceptar la teoría de la `Autoría Mediata mediante el dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada` co-relacionada con aquella y consecuencia de ella.
“Para Sancinetti (1991), en la discusión entre autores y partícipes aduce que “la autoría mediata no requiere una definición legal que ‘habilite’ esta forma de imputación de un hecho ajeno, como si fuera propio; porque la interpretación de los tipos penales es lo que permite concluir si un cierto hecho cometido por un hombre ‘a través de otro’, realiza el tipo legal. Si la prohibición de matar es directamente aplicable a quien induce a otro en error sobre el carácter mortífero de su propio hecho, o si esto no es lo mismo que matar, es una cuestión de hermenéutica, de interpretar la significación del tipo penal respectivo, que no se simplifica en absoluto por el hecho de que en la parte general se incluya una regla como: ‘autor mediato es quien comete el hecho por medio de otro’… Brevemente, la imputación por autoría mediata no encuentra su problema principal en la inserción de un precepto en la parte general.”
(Huertas Díaz, Omar: “La autoría mediata: Una respuesta del derecho a la criminalidad organizada“, Revista Logos Ciencia & Tecnología, vol. 3, No. 2, Enero-Junio 2012, páginas Nos. 61-62)
Creemos que los criterios de Sancinetti, de Schroeder y de Pariona que se citan aquí son correctos y que, por ende, a la luz de los mismos la `Autoría Mediata mediante el dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada`, y con su criterio de extensión, tiene perfecta cabida en el Derecho Penal dominicano, es decir, tanto respecto de los órganos de poder estatales como de los órganos de poder no estatales.
VII
Extensión de la `Autoría Mediata mediante el dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada` estatales a organizaciones o estructuras o aparatos de poder organizadas o jerarquizadas no estatales:
Muñoz Conde en un interesante artículo se muestra indeciso de si tomar partido o no a favor de dejar la Autoría Mediata mediante el dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada sólo en los órganos de poder estatal y no obstante parecer llegar a `insinuarse` a favor de que la autoría mediata mediante dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada también tiene cabida en órganos de poder no estatales, no obstante no habla tajantemente, no termina de definirse sobre la extensión en cuestión: el mismo título de su artículo es una pregunta: “¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y empresarial?“ Y tras extenderse en todo lo que se extiende el artículo como tal artículo parecería quedar en esa interrogante: parecería no atreverse a tomar partido en un sentido o en otro.
En su escrito Muñoz Conde dice, entre otras cosas, lo siguiente que presenta como especie de conjunto de reparos:
“b) Pero la tesis de Roxin que parece, en principio, perfectamente aplicable a estos casos de criminalidad cometida sirviéndose de aparatos de poder estatal organizado, que están en su origen, ya no es tan convincente cuando se trata de aplicarla a otros casos de criminalidad organizada que se desarrollan en organizaciones criminales ilegales no estatales y no tan estrechamente basadas en principios de jerarquía, obediencia ciega y disciplina tan característicos del régimen nazi y de otros Estados totalitarios, como el régimen estalinista, o las dictaduras militares de Videla y Pinochet en los países del Cono Sur americano.

Ciertamente, como ya advertía el mismo Roxin en 1963, la tesis de la autoría mediata puede ser también aplicable a los delitos que se cometen “en el ámbito de los movimiento clandestinos, organizaciones secretas, bandas criminales y agrupaciones semejantes”, pero las características tan peculiares del funcionamiento de los aparatos de poder de los Estados totalitarios no suelen darse tan nítidamente en este otro tipo de organizaciones criminales, y entonces parece necesario parece necesario buscar otras formas de imputación que se adapten mejor a las peculiaridades de estos grupos criminales. Desde luego, se puede decir que algunos grupos terroristas funcionan como un verdadero ejército, y que también en ellos existen sus “hombres de atrás” y sus ejecutores, meros instrumentos anónimos intercambiables y sustituibles por otros. También la Mafia siciliana, con sus leyes de la “omertá”, o los “yakuzas” japoneses, con sus códigos secretos, constituyen grupos muy jerarquizados y con características parecidas al más disciplinado ejército o servicio secreto estatal.

Pero las semejanzas no van mucho más lejos. Por lo pronto, su carácter marginal e ilegal hace que sus miembros tengan entre sí una relación personal mucho más estrecha que la que se da entre los miembros de los aparatos de poder estatales. Es verdad, que las decisiones se toman por unos pocos, en la cúpula, pero también son unos pocos los que pueden llevarlas a cabo y generalmente estos pocos están en relación directa y personal con los que dan las órdenes o planifican los hechos y en cuya ejecución directa no intervienen. Incluso sus formas de vida marginal en auténticos “ghettos”, viviendas compartidas, etc, dificulta que fuera del círculo reducido de los que pertenecen al grupo, haya muchas personas más dispuestas a realizar el delito y a sustituir al que en principio estaba destinado a realizarlo.

Sin descartar que la teoría de Roxin. como indica su más reciente expositor, Kai Ambos (6), pueda ser también aplicable a estas otras formas de criminalidad organizada, no cabe descartar que también otras clases de autoría, e incluso de participación, puedan adaptarse mejor a manifestaciones de criminalidad organizada de carácter paraestatal, mafiosas o terroristas, o simplemente de delincuencia común más tradicional como las bandas de atracadores, cartels de narcotraficantes, lavado de dinero etc. “
Pero después de su discurrir sinuoso a lo largo de su artículo, y a pesar de todas sus insinuaciones, finalmente Muñoz Conde se decanta por la co-autoría como supuesta solución al problema y dice al respecto: “Así, por ej., me parece y así lo vengo ya manifestando desde hace tiempo en mis exposiciones generales de la Teoría del Delito (7), que la figura de la coautoría, se adapta mejor que otras categorías de autoría y participación a algunas formas de realización del delito, en las que el cerebro o principal responsable no está presente en la ejecución. La coautoría, también reconocida ahora expresamente en el art.28 del Código penal español, es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente.

Tradicionalmente se exigen dos requisitos para que pueda darse una coautoría: un acuerdo de voluntades y la intervención de todos los coautores en la ejecución del delito. La coautoría es una especie de conspiración llevada a la práctica y se diferencia de esta figura precisamente en que el coautor interviene en la realización del delito lo que, por definición, no sucede en la conspiración (art.17). Pero a mi juicio, dentro de la coautoría debe distinguirse entre coautoría ejecutiva, total o parcial, y coautoría en la que alguno o algunos de los coautores, a veces los más importantes, no están presentes en la ejecución del delito. Si el fundamento de la coautoría es el llamado dominio funcional del hecho, lo importante no es ya o solamente la intervención en la ejecución del delito, sino el control o dominio del hecho que un individuo tenga, aunque no esté presente en su ejecución. Sólo así pueden considerarse también coautores al jefe y los miembros de una banda que asumen funciones directivas u organizativas estrechamente relacionadas o que son parte integrante fundamental de la realización del delito.“
En su escrito “El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata“ Claus Roxin le responde y demuele esta posición de Muñoz Conde y con gran elegancia le envía el mensaje de que éste último no entendió bien la doctrina de la `Autoría Mediata mediante el dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada`:

“II. Ninguna coautoría o inducción de los hombres de atrás
En verdad, la concepción de que los hombres de atrás en delitos dentro del marco de aparatos organizados de poder no son autores mediatos sino coautores o inductores ha ganado en los últimos años algunos otros partidarios de prestigio, pero sigue siendo decididamente rechazable. Expongo los argumentos centrales sólo brevemente, completando explicaciones anteriores. Para una coautoría8 falta la ejecución “en común”, que exigen tanto el legislador alemán como el español (§ 25 II del Código Penal alemán, Art. 28 I del Código Penal español). Una instrucción y su observancia no son una determinación común para la comisión del hecho. Tampoco existe una ejecución común. Porque el autor de la mesa de despacho no tiene la más mínima participación en la inmediata realización del tipo.

La mayoría de las veces ni siquiera conoce al ejecutor. Sobre todo, no hay una colaboración con reparto de trabajo mediante aportaciones al hecho entrelazadas, lo que comúnmente se considera como el criterio central de la coautoría. Tampoco se aprecia en el dominio de la organización una unión recíproca de cómplices que colaboran al mismo nivel, que es característica de la coautoría. Pero también con acierto tiene que excluirse una inducción.9 Y es que la situación descrita mediante el dominio de organización tiene una circunstancia en común con la inducción, a saber, que el hombre de atrás provoca al que ejecuta inmediatamente al hecho.

Pero el peso objetivo de las contribuciones al hecho está repartido de modo inverso en la inducción y en el dominio de organización. El inductor permanece fuera del suceso y ha dejado al que actúa inmediatamente la decisión acerca de si y cómo será ejecutado el hecho. Por el contrario, en una organización delictiva el hombre de atrás en la palanca de mando del poder toma la determinante decisión acerca de si el hecho debe ser ejecutado, mientras que el que ejecuta inmediatamente casi siempre llega sólo casualmente a la concreta situación de acción. Éste no puede cambiar ya nada esencial en el curso del suceso trazado por el aparato, sino, a lo sumo, modificarlo. Incluso, por regla general, un rechazo de la orden no serviría de nada a la víctima porque las condiciones del marco de organización aseguran habitualmente la ejecución de una orden también en este caso. Esta divergencia en el reparto de poder prohíbe equiparar al hombre de atrás de una organización delictiva con el inductor.“

(Roxin, Claus: El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata, páginas Nos. 12 y 13)
Entre nosotros, es decir, en la República Dominicana ese inductor a que se refiere Roxin es el provocador a que alude el Artículo 60 del Código Penal cuando habla de la complicidad por provocación. En otros países a dicho inductor o provocador también se le denomina “instigador“. Por lo que es importante que los interesados retengan lo dicho por Roxin respecto del inductor o provocador al momento de proceder a leer dicho Artículo 60 del Código Penal.

A todo ello sigue añadiendo Roxin, en el sub-tema “III.

¿Cómo se puede fundamentar una autoría mediata en los casos de dominio de la organización?“: “… el “instrumento” que posibilita al hombre de atrás la ejecución de sus órdenes, no es sólo y ni siquiera mayoritariamente aquél que con sus propias manos ocasiona la muerte de la víctima. El verdadero instrumento es más bien el aparato como tal. Éste está compuesto por una pluralidad de personas, que están integradas en estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas funciones relativas a la organización y cuyo entramado asegura al hombre de atrás el dominio sobre el resultado. El que actúa individualmente no desempeña un papel decisivo para el actuar de la organización porque puede disponer sobre muchos ejecutores dispuestos a hacer lo que se les pide. En segundo lugar, de esta visión de las cosas se deriva que el ejecutor y el hombre de atrás poseen distintas formas de dominio del hecho, que no se excluyen mutuamente. Quien mata a la víctima con sus propias manos, ejerce el por mí denominado dominio de acción [Handlungsherrschaft], es decir, un dominio que se deriva de la consumación de un determinado acto del hecho. El hombre de atrás tiene, en cambio, el dominio de organización, es decir, una posibilidad de influir, que asegura la producción del resultado sin ejecución del hecho de propia mano a través del aparato de poder que está a su disposición. Esta seguridad de resultado fundamenta el dominio del hecho. Se diferencia del dominio de la acción del ejecutor, pero puede, sin más, coexistir con él.“
(Roxin, Claus: El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata, páginas Nos. 14 y 15)
Después de esta pequeña digresión volvemos a la Extensión de la `Autoría Mediata mediante el dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada`: El Tribunal Supremo Federal de Alemania acepta el uso de la `doctrina del Autor Mediato por dominio de organización` en el ámbito empresarial: “V. ¿Son las reglas del dominio de la organización trasladables a delitos en empresas? Con lo expuesto hasta ahora se han descrito con bastante exactitud las condiciones para una autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder. He demostrado mis tesis en los casos de la criminalidad de Estado. La figura jurídica del dominio de la organización puede, asimismo, ser aplicada también, por ejemplo, a actividades terroristas y determinadas formas de aparición de la criminalidad organizada, en tanto se den sus condiciones en cada caso particular. ¿Pero se puede de este modo declarar autores mediatos también a los superiores de empresas, si inducen a los empleados de su negocio a cometer delitos? El Tribunal Supremo alemán sostiene esta opinión. Ha afirmado ya en la sentencia sobre el Consejo de Seguridad Nacional de la RDA28: “También el problema de la responsabilidad en el funcionamiento de empresas se puede solucionar así”, y ha procedido, asimismo, de este modo en una serie de sentencias posteriores.29
…28 BGHSt 40, pág. 237.
29 Cfr. sobre esto, más detalladamente, Roxin, “Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in der höchstrichterlichen Rechtsprechung”, en: Roxin/Widmaier (eds.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, vol. IV, 2000, págs. 177 ss. (192 ss.),“ (Roxin, Claus: El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata, página No. 21)

VIII
Los elementos de la `Autoría Mediata mediante el dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada`: “1.-La existencia de una organización jerárquica (como requisito general), y como requisitos específicos; 2.-El poder de mando del autor mediato; 3.-La desvinculación de la organización del Derecho (cosa que hace con sus actuaciones típicamente antijurídicas); 4.-La tangibilidad del autor directo (algunos autores usan este término, otros usan el término fungibilidad); y, 5.-La predisposición del autor directo para la realización del hecho ilícito;“ todos esos elementos pueden convergir perfectamente tanto en una organización estatal como en una organización no estatal, sea esta comercial, sea ella no comercial.
Cuando un órgano estatal deriva hacia fines delictivos ese órgano estatal se coloca al margen del Derecho.
Cuando en una sociedad el órgano o entidad de asociados o sociedad deriva hacia fines delictivos dicha sociedad se coloca al margen del Derecho.
`Poder` es `voluntad dotada de coacción`, pero el fenómeno del Poder no es exclusivo del Estado, en este se manifiesta de la manera más acabada porque el Estado es una potencia y por ser esa su naturaleza (una potencia) su tendencia natural es a la de acrecentar su poder; sin embargo, eso no significa que el `Poder` o `voluntad dotada de coacción` no se exprese en otras modalidades en ámbitos societarios fuera de las organizaciones estatales.
La `delincuencia organizada` puede darse en cualquier ámbito societario, es decir, en cualquier tipo de sociedad; esto es, puede darse tanto en una sociedad comercial como en una sociedad no comercial, como, por ejemplo, un gremio (sea de Derecho Privado Interno, sea de Derecho Público Interno); entre nosotros no hay que ir muy lejos para encontrar esta última modalidad con los elevadísimos niveles de degradación moral que viene ocurriendo en el seno del colegio de abogados desde que los señores Diego José García y Miguel Alberto Surún Hernández pasaron a ser presidentes de eso: la instrumentalización de la maquinaria interna disciplinaria (la fiscalía y el tribunal disciplinario) impulsada por la ley de Adam Smith movedora de lo que en el seno de la corriente económica de pensamiento por él tremolada se expresa como “la mano invisible“ que mueve el sistema económico capitalista ha venido a ser expresión de esa situación de enmarcado organizacional; eso es lo que explica la truculencia de aplastar Valores, Principios y Reglas constitucionales (el Valor Justicia; el derecho al juez imparcial; el Principio del Non bis in ídem; el derecho de Defensa; etcétera) con el mayor de los desparpajos y sin siquiera guardar la más mínima de las apariencias incurriendo al hacer todo eso en actuaciones típicamente antijurídicas. El que encabeza la plancha electa en esa entidad dirige esta de manera omnímoda: todos los demás son títeres en el sentido literal y estricto de la palabra, sujetos sin cerebro que obedecen ciegamente porque su objetivo es simplemente que le paguen un cheque (son literalmente `come cheques`). Con la Ley 3-19 que establece que la persecución debe ser aprobada por la Junta Directiva la autoría mediata a cargo de los integrantes de esta dirigida por su presidente resulta ahora más fácil de probar. En la `Autoría Mediata mediante el dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada` puede haber tanto “un hombre de atrás“ como “varios hombres de atrás“, así como también puede haber “un hombre de adelante“ y “varios hombres de adelante“. Es decir, tanto en una sociedad comercial como en una sociedad no comercial (por ejemplo: un gremio de empresarios o de profesionales o de trabajadores, etcétera) puede darse la situación de “el hombre de atrás“ y de “el hombre de adelante“; esto es, el de aquel que instrumentaliza (“el hombre de atrás“) y el instrumentalizado (“el hombre de adelante“) para fines de naturaleza delictiva a consecuencia del `dominio de la organización o estructura o aparato de poder jerarquizada` que tiene “el hombre de atrás“.
La doctrina de la `Autoría Mediata mediante el dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada` creada por Claus Roxin en mil novecientos sesenta y tres (1963) (que lo fue respecto de órganos de poder estatales (los de la época nazi)), ha tenido contradictores y seguidores, pero también seguidores que la han ampliado, es decir, que la han extendido: “Schroeder planteó la “Doctrina de la disposición del hecho” en el año 1965. La diferencia con Roxin se presenta en cuanto el dominio que tiene el hombre de atrás no estaría fundado en la fungibilidad, sino que la decisión sería la resolución de cometer el crimen por parte del ejecutor inmediato, es decir que el autor inmediato tiene la actitud y la decisión de someter su voluntad a los designios del hombre que tiene el poder del aparato organizado. En este caso la máxima sería por ejemplo como aduce Pariona (2009), “Führer ordena, nosotros te seguimos”, de este modo se convertiría en autor mediato el jefe de la organización. De esta manera se podría hablar del autor detrás del autor no conforme a la fungibilidad ya que no sería decisiva en algunos casos porque la suplantación del ejecutor no afectaría el delito, sino al dominio de la voluntad del ejecutor.“ (Huertas Díaz, Omar: “La autoría mediata: Una respuesta del derecho a la criminalidad organizada“, Revista Logos Ciencia & Tecnología, vol. 3, No. 2, Enero-Junio 2012, página No. 62)
“El elemento fundamental de la teoría de la autoría mediata en virtud de dominio por organización lo constituye el dominio sobre la organización. Este dominio es el que permite al hombre de atrás “realizar” el crimen. El dominio sobre la organización posibilita a su vez el dominio del logro del resultado típico. Características de este dominio son la actuación fuera del Derecho y la –por lo general– reemplazabilidad de los órganos de ejecución de la organización. En este contexto, el dominio del hecho en virtud de dominio por organización implica el dominio de un aparato de poder o de una organización. La estructura organizacional y funcional del aparato debe estar conformada de un modo tal que las órdenes de los “jefes supremos”, “líderes” o “mandos” sean ejecutadas “automáticamente”. Pariona (2009, 95) (Huertas Díaz, Omar: “La autoría mediata: Una respuesta del derecho a la criminalidad organizada“, Revista Logos Ciencia & Tecnología, vol. 3, No. 2, Enero-Junio 2012, página No. 61)
IX
Algunas observaciones importantes en materia de sociedades formalizadas como tales de conformidad con las regulaciones legales respectivas:
1.- “3.3 La tesis de la participación: fundamento y aplicación en el ámbito empresarial …esta tesis (se refiere a dicha tesis de la participación en que se considera al que instrumentaliza como “inductor“.GC) al decir de Roxin, tiene la ventaja de que al describir una estructura vertical en la imputación de responsabilidad (de inductor a autor), permite identificar una característica fundamental del actuar del hombre de detrás110. Según Roxin, ” … es evidente, para cualquier observación imparcial que, en una organización delictiva, quien da la orden domina el suceso”11 1 Por ello, añade que “quien quiera resolver acudiendo a la inducción debe darse de baja de la teoría del dominio del hecho y diferenciar autoría y participación según otros criterios112 .
… 111 Roxin, “Problemas … “, p.196.
112 Roxin, “Problemas … “, p. 197.“
(Aramburo Calle, Maximiliano Alberto: “La delincuencia en la empresa: problemas de autoría y participación en delitos comunes“, páginas Nos. 134 y 135)
2.- “Sin embargo, según la doctrina, la tesis de la participación deja de lado una cuestión fundamental, pues presta poca atención a que el supuesto que analizamos parte de que la labor del hombre de detrás no incluye doblegar la fidelidad al derecho de nadie. Simplemente cuenta con que en los eslabones inferiores de la cadena de mando -empresarial, estatal o paraestatal- habrá alguien dispuesto a ejecutar la orden. Realmente, el directivo, para ser directivo y tener dominio sobre el aparato, no tiene que “determinar a nadie”, lo que no excluye que ello pudiera ocurrir. Este problema puede plantearse de otra forma: mirado desde el punto de vista del ejecutor, pareciera que éste actúa sólo porque cumple una orden superior. Pero mirado desde la perspectiva del directivo, el supuesto que analizamos consiste precisamente en que éste no tiene que doblegar la voluntad de nadie, porque simplemente sabe que al ordenar la comisión de la conducta, esta será ejecutada, aunque no sepa por quién exactamente114 . No hay una verdadera inducción, ni creación de la voluntad delictiva en el ejecutor que está dispuesto a cumplir la orden. A lo sumo, hay un aprovechamiento de esa voluntad, que no es suficiente para constituir inducción. Vistas así las cosas, la tesis de la inducción pierde fuerza, a menos que se maticen sus requisitos, y se entienda la inducción solamente desde la perspectiva del ejecutor que actúa en cumplimiento de una orden.
…114 Puede decirse que nada garantiza a priori que se llevarán a cabo sus órdenes, pero ello lo que demuestra es precisamente que hay un segundo plano a tener en cuenta, que es el del ejecutor.“
(Aramburo Calle, Maximiliano Alberto: “La delincuencia en la empresa: problemas de autoría y participación en delitos comunes“, página No. 136)
3.- “En el caso de los delitos realizados desde las empresas, sin duda el sujeto que está detrás siempre va a tener mayor importancia que la del autor material del hecho punible, por razones político-criminales; es decir, el hecho de que procesen al administrador o al empleado de una empresa no evita que quien está detrás se favorezca impunemente de la conducta punible realizada, ni tampoco evita que la conducta no se vuelva a cometer, pues, como dijo la Corte Constitucional, en las sentencias C-843 de 1999 y C-558 de 2004, muchas veces la comisión de un delito hace parte del presupuesto empresarial, y así se aprese al autor material, la empresa sigue favoreciéndose desde el punto de vista económico. “
(Abello Gual, Jorge Arturo: La delincuencia empresarial y la responsabilidad penal del socio, página No. 77)
4.- “ Como segundo punto, respecto del requerimiento de que la organización opere al margen del derecho, inicialmente existía gran confusión, en el sentido de que se creía que la organización debía operar completamente al margen del derecho, es decir, que únicamente podían encasillarse estructuras criminales estatales, cuasiestatales y organizaciones criminales en estricto sentido tales como mafias, grupos paramilitares, etc. Sin embargo, más recientemente Falcone sostuvo que no es necesario que la organización opere completamente al margen del derecho, «sino únicamente en razón de los tipos penales en cuestión, como es el caso del aparato estatal en relación al homicidio».21 Consecuentemente, el mismo Falcone, parafraseando una decisión del bgh, argumenta que es completamente admisible que esta teoría pueda ser aplicada para organizaciones comerciales o empresariales, y «esto en función de la no recepción de los elementos «fungibilidad del ejecutor» y «apartamiento del derecho» de la teoría de Roxin».22
21 Falcone, A. (2015). El autor detrás del autor en el Derecho Penal Empresarial. En Revista de Derecho Penal. Derecho Penal Económico. Delitos contra el orden económico y financiero (1). Buenos Aires: Edit. Rubinzal-Culzoni, p. 15. Reyes Romero argumenta que: «A partir de la formulación original de la teoría (el autor se refiere a la autoría mediata por dominio de aparatos organizados de poder) las empresas comerciales no podrían ser entendidas como un tipo de aparato que justificase el dominio de la organización, pues no cumpliría con la exigencia del alejamiento del derecho. Sin embargo, tanto partidarios como opositores a la teoría han planteado que este requisito es arbitrario, pues carece de conexión con la estructura organizacional que fundamenta la teoría, y que su verdadero objetivo es impedir una extensión indeseada de la misma. Asimismo, la jurisprudencia ha aceptado implícitamente el dominio de la organización en contextos empresariales, pues nunca ha exigido el requisito del alejamiento del derecho». Reyes Romero, I. (2018). …
…22. Falcone, A. (2015). El autor detrás del autor en el Derecho penal Empresarial. op. cit., p. 17.“ (Vásconez Merelo, Vicente y Burneo, José Antonio: Autoría y participación en delitos cometidos desde el seno de una sociedad anónima: ¿imputación por acción u omisión?, páginas Nos. 64 y 65)
Lo que es válido respecto de las sociedades comerciales y de todo lo anterior a ellas es igualmente válido respecto de cualquier otro tipo de sociedad siempre que concurran los requisitos supra-citados.
5.- “2.3 Concepto de empresa del que se parte: la empresa como escenario del fenómeno Hemos dicho ya que los supuestos de hecho que nos ocupan tienen lugar en la empresa. Se utiliza la voz “empresa” a pesar de las diferentes acepciones que tiene el vocablo. Para efectos de facilidad en la exposición, se utilizará la expresión en un sentido amplísimo y, si se quiere, transpersonalizado, entendiendo la voz “empresa” como sujeto y no como actividad, es decir, como “unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos””. No se acoge acá, entonces, la definición estricta de empresa mercantil, que en Colombia está dada por el artículo 25 del C. Co.26, sino un concepto mucho más amplio que puede ser impreciso desde otras parcelas del ordenamiento jurídico, pero que para los efectos buscados tiene la ventaja de abarcar toda una serie de estructuras públicas y privadas, no necesariamente mercantiles, bajo la figura de una sociedad o de otra estructura jurídica, que tienen por característica común ser integradas por pluralidad de personas, estar dotadas de una estructura jerárquica y participar activamente en el mercado o tráfico jurídico. Este concepto permite incluir asociaciones privadas, entidades gremiales, organizaciones sindicales, sociedades civiles, fundaciones y corporaciones, entre otras, que no obedecen necesariamente al concepto iusmercantil de “empresa”. “
(Aramburo Calle, Maximiliano Alberto: “La delincuencia en la empresa: problemas de autoría y participación en delitos comunes“, páginas Nos. 102 y 103)
Resaltamos: “Este concepto permite incluir asociaciones privadas, entidades gremiales, organizaciones sindicales, sociedades civiles, fundaciones y corporaciones, entre otras, que no obedecen necesariamente al concepto iusmercantil de “empresa”.“
6.- “Más allá de las consideraciones sobre igualdad y equidad en el trato que sería preciso hacer desde el derecho laboral, es necesario reconocer que en todas ellas (en las relaciones de subordinación.GC) hay una dependencia idéntica a la que produce el contrato de trabajo y, por lo tanto, para los efectos de este estudio, mientras esa relación material subsista, dará igual si el instrumento que ejecuta una orden del superior es formalmente un empleado con contrato de trabajo, o un asociado de una mutual o de una cooperativa, o un contratista civil o comercial. Sea cual fuere la estructura bajo la cual se formalice la subordinación, ésta -fuente de donde surge el sometimiento a la organización, y de la cual se nutre la confianza del hombre de detrás en el funcionamiento del aparato- debe haber sido aceptada en forma libre por el instrumento. No podremos admitir que para el supuesto que estudiamos, la subordinación sea un simple sometimiento de hecho, pues en tales eventos nos encontraremos frente a casos tradicionales de dominio de la voluntad por coacción, o a causales de inculpabilidad en el instrumento, por ejemplo, por error. Normalmente, entonces, se hablará de subordinados, trabajadores, subalternos o inferiores jerárquicos como voces equivalentes. Podrá objetarse a esta posición que no puede equipararse una estructura legal y regida por el derecho, a una organización criminal en la que, por esencia, ni contrato laboral ni ninguna otra fuente formal de subordinación se presentan debido precisamente a que se trata de estructuras de hecho. Pero esta crítica resulta infundada si se tiene en cuenta que no se trata de identificar dos estructuras diferentes para darle un mismo tratamiento, sino de encontrar qué es lo definitivo de una solución determinada, para saber si se puede aplicar o no a un supuesto de hecho dado. En este caso, lo definitivo no es el armazón formal de la relación dependiente, sino la dependencia misma con conciencia de obligatoriedad, que en uno y otro caso es idéntica.“
(Aramburo Calle, Maximiliano Alberto: “La delincuencia en la empresa: problemas de autoría y participación en delitos comunes“, páginas Nos. 108 y 109)
7.- “a) La sustituibilidad. Como señala MEINI y hemos resaltado ya, la sustituibilidad del ejecutor a voluntad no aporta realmente nada a la construcción de la autoría mediata76 . Como se indicara líneas atrás, incluso JAKOBS cree que a menos que sean sustituibles todos los ejecutores a la vez, la llamada fungibilidad del hombre de delante es un factor diferenciador bastante difícil de sostener”. Sin embargo, quienes sostienen la tesis de la autoría mediata, afirman que la sustituibilidad no es absoluta, sino que debe medirse dentro del marco de posibilidades de la respectiva organización 78 . Pero entonces nos parece que así no es posible construir una regla general, máxime si se trata de organizaciones en las que la complejidad de la obra que debe ser ejecutada o el carácter secreto que representa de por sí la acción criminal, impiden vincular posibles ejecutores cada vez que el ejecutor inicialmente designado, se negare. Con todo, creemos que de ser la sustituibilidad un requisito sine qua non de la autoría mediata así entendida, sería más fácil de lograr y de demostrar en la empresa que en las estructuras de poder imaginadas por Roxin. Para el empresario puede ser más fácil disponer de obreros que para el mando militar de soldados o para el jefe mafioso de sicarios o testaferros. El carácter lícito de la empresa y de las formas de vinculación a ella, hacen que de hecho sea mucho más fácil reemplazar al ejecutor renuente en estas estructuras que en los aparatos de poder para los que Roxin pensó su teoría79 .

78 Así, HEFFENDEL, quien sostiene que fungibilidad “significa en un primer paso sólo que se tiene a disposición una reserva de hombres intercambiables como ejecutores”. Cfr. HEFFENDEL, Roland, “El dominio del hecho en las empresas desde una perspectiva criminológica”, en Derecho penal y criminología, Vol. XXV, Nro. 75, p. 47.“
(Aramburo Calle, Maximiliano Alberto: “La delincuencia en la empresa: problemas de autoría y participación en delitos comunes“, páginas Nos. 123 y 124)
8.- “b) La desvinculación del Derecho. En segundo lugar, si se comparte que no es necesario que se trate de una organización desvinculada del derecho, y supuesto que el “dominio de la organización” implica subordinación de algunos miembros a los hombres de escritorio, parece posible entender que es una “organización” tanto la que se forma de hecho entre maleantes, con la finalidad de cometer hechos delictivos, como aquella que, en principio, realiza sólo acciones lícitas y que opera dentro de un escenario de legalidad. Las estructuras empresariales, en efecto, suponen la sumatoria de esfuerzos humanos organizados en forma dependiente y jerarquizada, lo cual se logra a través de un cierto reclutamiento voluntario, en virtud del cual los individuos entregan su fuerza de trabajo a cambio de un beneficio que normalmente es el salario. Algo similar aunque con diferente beneficio remuneratorio ocurre en los sindicatos, cooperativas, asociaciones mutuales y demás, siempre que en ellas haya jerarquías verticales de mando. Para efectos de la influencia que ejerce la orden superior, poco importa cuál sea la finalidad para la que se ha constituido la empresa y la motivación del subordinado para ingresar a ella.“
(Aramburo Calle, Maximiliano Alberto: “La delincuencia en la empresa: problemas de autoría y participación en delitos comunes“, página No. 124)
9.- En abono de este aspecto de la desvinculación del Derecho cabe decir que Claus Roxin señala: “…el aparato de poder tiene que haberse desvinculado del Derecho no en toda relación, sino sólo en el marco de los tipos penales realizados por él.“ (Roxin, Claus: El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata, página No. 16) E igualmente que: “…los asesinatos en masa del régimen nazi también habrían sido hechos desvinculados del Derecho si la Jefatura del Estado de entonces los hubiera ordenado no mediante órdenes secretas sino “legalmente”.“ (Roxin, Claus: El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata, página No. 16)
Tras la necesaria aceptación de la punición de la `Autoría Mediata mediante el dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada` con su extensión y con la misma pena que corresponde a la del autor directo subyace el Valor constitucional `Justicia`, pues es injusto considerar al “hombre de detrás“ no punible y aún seguiría siendo injusto considerarlo punible como un simple cómplice y, por ende, con una pena inferior al de aquél que se mostró como “el hombre de delante“ cuando quien dominó el acto punible fue aquél “hombre de detrás“ `mediante el dominio de la organización o estructura o aparato de poder jerarquizada` y de no haber sido por él y su referido `dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada` no hubiese habido actuación de “el hombre de delante“.
Por más que entre nosotros la `Autoría Mediata mediante el dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada` seductora y engañosamente pareciera encasillar dentro de una de las modalidades de complicidad previstas por el Artículo 60 del Código Penal (la de provocación mediante abuso de poder o la de provocación mediante amenaza), y por lo cual remitimos a lo precedentemente citado dicho por Roxin sobre el inductor (= el provocador), lo cierto es que, bien vistas y analizadas con detenimiento dichas modalidades de complicidad, la `Autoría Mediata mediante el dominio de organización o estructura o aparato de poder jerarquizada` no encaja en ninguna de dichas modalidades de complicidad.

Por Lic. Gregory Castellanos Ruano

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