La antijuridicidad o la esencia del delito (II)

Por Gregory Castellanos Ruano martes 13 de agosto, 2019

Injusto y Antijuridicidad: ¿Conceptos diferentes?: El ius-filósofo y ius-penalista germano Hans Welzel establece una distinción conceptual entre lo que es injusto y lo que es antijurídico, aunque señala que su uso indistinto como sinónimo “no es perjudicial”: Hay “…diferencia entre los conceptos de antijuridicidad y de injusto. La mayor parte de las veces son utilizados indistintamente, lo cual, en gran parte, no es perjudicial. La antijuridicidad es una mera relación (una contradicción entre dos miembros de una relación); lo injusto, por el contrario, es algo sustancial: la conducta antijurídica misma. La antijuridicidad es un predicado; lo injusto un sustantivo. Lo injusto es la forma de conducta antijurídica misma: la perturbación arbitraria de la posesión, el hurto, la tentativa de homicidio. La antijuridicidad es una cualidad de estas formas de conducta y precisamente la contradicción en que se encuentran con el ordenamiento jurídico”. (Derecho Penal Alemán, Parte General, pág. 78)

Lo “jurídico” es una expresión que deviene de la aceptación por parte del Estado de lo que es “justo” referido a la protección de una serie de valores que por su importancia su regulación y/o sanción precisas permiten una convivencia civilizada entre los entes sociales (en lo que al Derecho Penal respecta es necesario precisar que el mismo no tiene un carácter regulador, sino tan sólo sancionador).  Lo “justo” es un concepto omnicomprensivo: no sólo está referido a aquellos valores, sino también a otros cuya necesidad de regulación y sanción precisas no se ha considerado importante o tan importante en orden a la obtención de la convivencia civilizada, y por eso ni se han regulado ni se han hecho objeto de tutela penal. El mismo razonamiento extrapolado a lo injusto y a lo antijurídico nos permite llegar a la conclusión de que lo “injusto” es también más vasto que lo “antijurídico”.

Creo que es en este punto donde radica la diferencia entre ambos conceptos: en la comprensión de su extensión.  Naturalmente, esto aparte de la diferencia que entre ellos existe desde el punto de vista ius-filosófico.  Pero desde el punto de vista jurídico-penal es el que señalo el que nos interesa y no otro.  De manera que, en síntesis, puede decirse que todo lo que es antijurídico es injusto; pero que no todo lo que es injusto es antijurídico.  Lo antijurídico es lo injusto que implica una relación de contradicción entre un acto del hombre y el Derecho.  El Derecho es, pues, el punto de referencia para hacer el correspondiente deslinde.

Carácter unitario de la antijuridicidad: La antijuridicidad tiene un carácter único. Sólo hay una antijuridicidad: lo que es antijurídico en una rama del Derecho lo es respecto de cualquier otra rama del mismo, es decir, es antijurídico también en cualquier otra rama del Derecho.  Del mismo modo que el Derecho en su conjunto, vale decir, todas sus ramas, tienen un carácter armónico, de orden sin discordancia, así mismo la antijuridicidad es uniforme.  El gran Arturo Rocco sobre este particular exculpió frases que retratan de cuerpo entero esta verdad puramente axiomática: “En el sentido de esta grande unidad, que nosotros llamamos Derecho, una disidencia interior no es concebible. El ordenamiento jurídico no puede consentir, en sus vísceras, la guerra interna entre las normas particulares que le constituyen, de tal modo que una prohíba lo que otra manda, o mande lo que otra prohíbe, o bien prohíba o mande lo que otra consiente hacer o no hacer, respectivamente” (Rocco, Arturo: L’oggetto nella antigiuridicittá, pág. 527) La unidad de la antijuridicidad ha sido implícitamente afirmada por la Suprema Corte de Justicia en su función de Corte de Casación mediante una decisión del 29 de Enero de 1962 en la cual aparecen, entre otras, las siguientes motivaciones: “Considerando, que en nuestro régimen jurídico para que la unión carnal del hombre y la mujer en menor edad sea lícita y ajustada a las buenas costumbres es preciso que se precedida del matrimonio; que la autorización de los padres para que sus hijos menores salgan de la casa durante su menor edad para hacer vida marital con un hombre, aunque tal autorización sea voluntaria, debe considerarse como hija de la ignorancia o de la captación de la voluntad mediante el incentivo de alguna ventaja material, directa o indirecta; que una interpretación contraria estaría en pugna con los principios legales que en nuestro país presiden la organización de la familia, y constituiría una regresión a sistemas sociales considerados como primitivos; que tal práctica, cuando ocurra con muchachas menores, pugnaría también contra el hecho de que, antes de los 18 años las mujeres no tienen desarrollada en plenitud su capacidad de discernimiento; que, en fin, la salida irregular de las menores del seno paterno constituye una perturbación social cuyos efectos van más allá del ámbito de la familia afectada por tal salida; que, por tanto…” (B.J. No. 618, págs. 120 y sigs.).

 

Afirmar que existe la armonía entre las diferentes ramas del Derecho es sostener, implícitamente, también que la antijuridicidad es uniforme respecto de todas las ramas del Derecho.  Del mismo modo que una actividad antijurídica en una rama del Derecho lo es en las demás, así mismo una causa de justificación de una rama del Derecho lo es también en y para las demás ramas del Derecho.  Refiriéndose a este particular, aunque en el caso concreto de la legítima defensa, el Profesor Artagnán Pérez Méndez dice: “Cuando un hecho se justifica por la legítima defensa, no hay crimen ni delito ni falta alguna que pueda retenerse contra el agente, por tanto, ninguna acción en responsabilidad civil es admisible…Sin embargo, he encontrado disparidad de pareceres en la doctrina. A favor…se pronuncian H. y L. Mazeaud et Tunc…” “…Carnot…, Magin…, y Garcon…En sentido contrario Chauveau et Helie…, Morin…, Ortolán…Me solidarizo con la primera opinión”. (Código Penal Dominicano Anotado. Lib. III, Tit. II, Cap. I, Art. 328, pág. 368)

 

Aunque, como explicáramos, se trata de una referencia a una particular causa de justificación, y él no lo diga infiero, no obstante, que la toma de posición del Profesor Pérez Méndez él no la circunscribe exclusivamente a ese caso.  Por su parte nuestra Corte de Casación sienta este mismo criterio, aunque también lo hace en ocasión de decidir sobre un caso de legítima defensa: “Considerando, que conforme a los artículos 328 y 329 primera parte, del Código Penal, no hay crimen ni delito cuando el homicidio, las heridas y los golpes, se infieran por la necesidad actual de la legítima defensa de sí mismo, o cuando tales acciones se realizan rechazando de noche el escalamiento o rompimiento de casa, paredes o cercas, o la fractura de puertas o entradas de lugares habitados, sus viviendas o dependencias;

Considerando que no hay lugar a daños y perjuicios cuando el autor del hecho que los ha causado, lo realizó en el ejercicio estricto de un derecho.“ (Sentencia del 19 de Octubre de 1950, B.J. 483, págs. 1020 a 1022).

 

Lo mismo cabe decir cuando se trata del cumplimiento de un deber; del ejercicio de una facultad; de la realización de un fin reconocido por el Estado; del estado de necesidad justificante; de la justificación supra-legal o de cualquier otra modalidad de causa de justificación. Ello constituye una reafirmación del carácter unitario de la antijuridicidad: si desaparece en una rama desaparece en las demás. No sólo hay antijuridicidad cuando falta una condición para que se configure una causa de justificación, sino también cuando estando el agente en principio dentro de los límites de una causal de justificación desborda, sin embargo, uno de esos límites. Un ejemplo típico de esta última situación es el de aquel que defendiéndose de una agresión ilegítima e inminente o actual, realiza al principio su defensa dentro de los límites de la necesidad y de la proporcionalidad, pero desborda una cualquiera de estas dos condiciones incurriendo entonces en “exceso de defensa” (abuso del derecho de defensa), lo cual transforma la situación de jurídica que era a antijurídica y el agente que así se defendió es susceptible de responsabilidad penal, a no ser que concurra alguna otra causa que lo exima de ella (causa esta que podría ser de inculpabilidad, pero no ya de justificación), no obstante lo cual la responsabilidad civil permanece, producto de la antijuridicidad.

 

La Corte de Casación dominicana reconoce que el acto de presentarse en queja que estaba previsto por el Art. 63 del Código de Procedimiento Criminal constituye, “en principio, a lo menos, el ejercicio de un derecho“ (sentencia del 15 de Abril de 1943, B. J. No. 393, pág. 345, sentencia del 21 de Febrero de 1957, B. J. No. 559, pág. 329; y sentencia del 24 de Mayo de 1963, B. J. No. 634, pág. 509) Es decir, que el ejercicio del derecho de querellarse o presentarse en queja no puede dar lugar a responsabilidad por daños y perjuicios por constituir una causal de justificación; sin embargo, hay antijuridicidad y, por tanto, responsabilidad por daños y perjuicios si dicho ejercicio tiene por causa mala fe o malicia, intención de dañar, temeridad, imprudencia, ligereza censurable o intención fraudulenta: las mismas sentencias inmediatamente arriba citadas así lo admiten (aunque no hacen mención de “antijuridicidad“), y tildan esas situaciones de “abuso de derecho“. La sentencia del 15 de Abril de 1943 extiende la consecuencia de la responsabilidad por daños y perjuicios al caso de la “denuncia“ también causada de uno de esos modos. La denuncia (Arts. 28 y 29 del derogado Código de Procedimiento Criminal), o acto de denunciar es el “cumplimiento de un deber“, que es una causal de justificación.

Por Lic. Gregory Castellanos Ruano

 

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