La actividad como referente de derechos laborales en los regímenes de función pública

Por Francisco Cabrera Mata lunes 4 de enero, 2021

De acuerdo con la ley 41-08, los empleados públicos pueden ser funcionarios o servidores de libre nombramiento y remoción, de carrera, de estatuto simplificado o temporales. El interés por la distinción aparece ligado a los requisitos a observar para la designación y a su relación directa con los derechos laborales que puedan corresponder a este personal. A su vez, la determinación de dichas categorías viene asociada a la naturaleza de su relación de empleo, lo que brinda singular relevancia al tipo de actividad a realizar.

Como podemos apreciar, la calificación no queda abandonada a la libre voluntad de la entidad nominadora. Así, la norma se adelanta a todo acto que, bajo la apariencia de agotar un fin legítimo de la administración, pretenda hacer de las categorías que integran la función pública un instrumento al servicio de la autoridad de turno. Como si se tratara del Derecho Laboral, cuya aplicación en la materia es acariciada por un importante sector de la doctrina laboralista[1], estamos ante una genuina supremacía de los hechos.

De ahí que, promover un concurso y acreditar que el candidato ha superado las pruebas correspondientes, cuando la contratación requerida no satisface un cargo de carácter permanente o descansa en la idea de confianza, no dejará de ser un intento defectuoso para atribuir la condición de servidor de carrera; por solo citar un caso. Pues, para esto, será indispensable satisfacer necesidades normales en ocasión de un puesto clasificado como tal y con previsión presupuestaria. A pesar de ello, el prospecto queda cubierto por la actividad.

Para la Suprema Corte de Justicia, el ingreso a la función pública coloca automáticamente al servidor en una de las cuatro categorías de que trata la ley y debe tener lugar conforme a ésta[2]. En este supuesto, la jurisprudencia considera que no puede ser considerado funcionario de carrera quién no ha agotado el procedimiento para adquirir esa categoría, ni de libre nombramiento si el tipo de cargo que desempeña no se corresponde con ello, en cuyo caso la condición a seguir es la de un servidor de estatuto simplificado, por resultar más acorde y equilibrado para la persona que se encuentra en esta situación laboral.

Según la Corte de casación, esta postura queda reforzada con las disposiciones del artículo 138 del Decreto 523-09, de Relaciones Laborales en la Administración Pública. Este texto, dictado para la aplicación del artículo 98 de la ley, señala que los servidores públicos  que no hayan aprobado y superado el protocolo para lograr la inserción en la carrera, en caso de cese injustificado sin que la institución haya dado cumplimiento a las evaluaciones de lugar, recibirán la indemnización que corresponde al personal de estatuto simplificado. La regla y el criterio mueven a debate.

Si el cargo va a ser ocupado por un trabajador de carrera o suprimido sin posibilidad de restablecerlo, la fórmula es prometedora; pero arrastra deudas. Puesto que, de no ser atendido el puesto por una persona que haya cumplido con los trámites de la carrera, en cuyo caso el trabajador a desvincular debió contar con oportunidad a esos fines, en ausencia de hechos que imposibiliten la permanencia en el empleo, reducir la solución a la compensación económica reservada a otro régimen, afecta el peso de la actividad como referente de la  categoría y, con esto, abona una discrecionalidad hacia objetivos que ha pretendido cerrar el propio Estatuto.

En estas circunstancias, por efecto de la actividad, los formalismos requeridos para llenar un puesto de carrera se expanden hasta proteger a quien detenta la posición. Mientras ésta llega, acudir a la temporalidad para hacer frente a emergencias es tan razonable como generador de una precaria estabilidad derivada de la configuración que luego demandará el método a aplicar al momento del reemplazo. En consecuencia, la discrecionalidad para decidir queda atrapada en las condiciones que exige la ley para suplir una vacancia que, por si fuera poco, es la obra del ente nominador.

Allí, además, están en juego el derecho al trabajo y la dignidad humana. Esto, reforzado desde la perspectiva constitucional de la favorabilidad laboral y del principio pro homine derivado de los sistemas de protección de los derechos humanos y del sistema internacional de normas de trabajo[3], está llamado a inclinar la balanza en los términos que manda la supremacía constitucional. Así, de no estar ante empleados de libre remoción, gracias a la actividad se hace necesario que la discrecionalidad acuda al estándar mínimo de todo acto administrativo, la motivación.

Con ello, nos vacunamos contra la arbitrariedad y las facultades absolutistas, expresiones de poder inconciliables con un estado social de derecho[4], al tiempo que las autoridades responsables resultan forzadas al cumplimiento de la agenda que ordena el desarrollo de la función pública. De lo contrario, el instituto navegará sin rumbo como herramienta de la fuerza dominante y grito desesperado de la oposición política de turno. Por eso, en vez de condicionar la desvinculación injustificada a una compensación equiparando el supuesto a estatuto simplificado, hasta tanto sean creadas las condiciones para completar el ingreso en los términos que manda la ley, el puesto debe quedar en manos del servidor a desvincular. La actividad no es un gesto desprovisto de valor.

[1] MESA, Hernán Darío Vergara. La regla de favorabilidad laboral y el principio pro homine en la función pública colombiana. A propósito del problema del nombramiento provisional. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 2015, vol. 45, no 123, p. 453-480. Disponible en:  Redalyc.La regla de favorabilidad laboral y el principio pro homine en la función pública colombiana. A propósito del problema del nombramiento provisional

[2] Suprema Corte de Justicia, Cámara de Tierras, Laboral, Contencioso Administrativo y Contencioso Tributario, sentencia 222 de fecha 8 de julio del 2020. Disponible en: Poder Judicial, República Dominicana

[3] MESA, Hernán Darío Vergara. Ob.cit.

[4] BASTIDAS, William Andrés Ordóñez. La desviación del poder como límite a la discrecionalidad en la declaración de insubsistencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción. Precedente. Revista Jurídica, 2017, vol. 11, p. 219-257.  Disponible en: 2479-Texto del artículo-9216-2-10-20171201.pdf

Por Francisco Cabrera Mata

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