En nuestro diseño de función pública, la designación de funcionarios o servidores de libre nombramiento y remoción es facultad constitucional de la persona que en nombre del pueblo dirija el Poder Ejecutivo. Así, cual tributo a la más alta distinción de los empleos de elección popular, el esquema abandona la profesionalización de los mandos superiores del sector público a la discrecionalidad de la gestión política de turno. Una competencia que, por estar ligada al funcionamiento de la estructura administrativa, suele aparecer delegada en estamentos de nivel inferior.
Con esto, estamos ante una de las bondades que en provecho de la carrera administrativa, como régimen laboral de la función pública, nos deja la Constitución del 2010. En opinión del jurista Flavio Darío Espinal, ésta introduce un nuevo e importante elemento sobre la atribución para nombrar que tiene el Presidente de la República, dado que previo a ello alcanzaba a toda designación que no correspondiere a otro poder u organismo autónomo[1].
Antes de la indicada reforma, conociendo del control concentrado de constitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia decidió preservar intacta la competencia que, para designar y revocar discrecionalmente nombramientos en la administración pública, la ley adjetiva pretendía sustraer al mandatario[2]. Para la ocasión, año 2000, declaró nula la inamovilidad consagrada a favor de los miembros del Consejo Directivo del INDOTEL, entendiéndola contraria al texto del artículo 55.1 de la Constitución vigente a la fecha.
Pero, dicha competencia habilita al ente o persona a elegir libremente al prospecto, no a prescindir de las condiciones requeridas por la norma para ocupar un determinado cargo. En este sentido, observar requisitos asociados a la edad, nacionalidad, cuota de género o al dominio de aspectos técnicos llamados a ser acreditados con formación académica en el área de incumbencia de la designación, incide en la atribución hasta moldearla.
Es que, pese a que la actividad juega un papel relevante en la definición de la categoría, a tono con el denominado principio de razón suficiente, la existencia de estos cargos debe estar justificada. Al decir de expertos, responden a criterios de taxatividad, especificidad y funcionalidad, en los cuales se confían funciones de carácter directivo que requieren una elevada confianza en virtud de las responsabilidades encomendadas[3].
De ahí que, uno de dos requisitos debe estar presente en este nivel de servidores. Tiene que versar sobre el cumplimiento de funciones directivas de cuyo manejo depende la orientación institucional o estar destinado a satisfacer actividades de vínculo reforzado con respecto a las tareas encomendadas a quien hace la designación. Innegable, entonces, la importancia que en esas condiciones adquieren el nivel jerárquico y la confianza.
De estos conceptos, la ley de función pública enumera los puestos que caen bajo la denominación, pero no nos ofrece definición. Respecto al primero, la lista apunta hacia los cargos de dirección y supervisión en la estructura organizativa correspondiente, mientras que la confianza mira al personal que sirve directamente a esa cúpula; así, un término abierto que se supone en todo servidor público, lleva en la especie un acentuado toque personal e individual.
De esa manera, en el supuesto de no incurrir en responsabilidad, la remoción de estos empleados procederá cuando la persona que posea autoridad para hacer la designación estime prescindir de ellos. Sin embargo, el ejercicio de esta prerrogativa coloca la hoja de vida del servidor público en el sedicioso libro de la especulación, con la desventaja de que por disposición expresa de la ley carece de vocación para acceder a compensación económica derivada de la desvinculación.
Esto encuentra explicación en los casos de personas que son incorporadas al servicio desde cero. No obstante, despierta legítimas inquietudes sobre lo que esperará al empleado que, estando adscrito bajo una categoría cuya separación del empleo implica acceso a algún derecho, de pronto es destinado a ocupar un cargo de confianza. El drama es tan real, que de tal eventualidad la ley resguarda a los trabajadores de carrera con la posibilidad de retornar al puesto original.
Por eso, siendo de ilusos suponer la existencia de un poder bueno o respetuoso del Derecho, conviene visualizar garantías en beneficio del trabajador expuesto a esa situación, a fin de que pueda preservar derechos ante decisiones que, aun vistiendo bondad, lo colocan a merced de la discrecionalidad administrativa. Para ello, mientras llega una revisión legislativa, aplicar tutela judicial diferenciada podría brindar una solución de factura jurisprudencial que le permita aprovechar o restablecer las ventajas que en tales circunstancias salen de su entorno rumbo a las manos de la propia autoridad nominadora.
[1] ESPINAL, Flavio Darío. En: Constitución comentada. FINJUS,pp 273-295
[2] Suprema Corte de Justicia. Sentencia número 9, de fecha 9 de agosto del 2000, B J 1077.
[3] Rincón Córdoba, citado por MEDINA MAZO, Juan Camilo, et al. Conceptos Indeterminados, Técnica utilizada por el legislador para establecer los empleos de libre nombramiento y remoción. 2014. Disponible en: ARTICULO DE JUAN CAMILO MEDINA Y DAVID ALBERTO HERRERA.pdf (upb.edu.co)
Por Francisco Cabrera Mata