El comienzo de ejecución y el tipo legal particular:
Si el agente principia a realizar un acto que visto formalmente, es decir, a la luz del tipo legal, se corresponde con éste, hay o existe la apariencia de que hay un comienzo de ejecución de la infracción contemplada por dicho tipo legal. El problema de determinar el comienzo de ejecución no es tal cuando se trata de un tipo legal que indica claramente, con el verbo empleado, y hasta con ciertos elementos constitutivos, la actividad prohibida, el problema se presenta cuando el tipo legal no indica o no especifica exactamente cómo o los medios a través de los cuales se puede lograr la actividad prohibida. Generalmente esto sucede en los llamados «delitos de resultado«.
En ellos hay que determinar entonces, cuándo, con el medio que se emplea, se está principiando a ejecutar la infracción. Ante semejante situación, en que la referencia al tipo casi nada o nada arroja expresamente, ¿cuál es o debe ser el criterio distintivo para determinar cuándo hay el comienzo de ejecución? Lo primero que debe hacerse es establecer o determinar cuál es el bien jurídico que se busca proteger a través de dicho tipo legal. Hay que examinar, además, las consideraciones previstas por el tipo legal, si es que acaso las señala, y dentro de las cuales ha de desenvolverse el agente para poder cometer la infracción que se ha propuesto: el tipo legal debe constituir siempre la base, la guía y el fundamento para la determinación del comienzo de ejecución.
Si el tipo legal no señala esas condiciones o elementos constitutivos de la figura jurídica que instituye ya que la letra del mismo no hace referencia expresa a ellos, entonces hay que recurrir al aspecto implícito a que esa letra hace alusión, el cual se establece mediante la interpretación lógica que de ella se haga. Mediante esa interpretación lógica, aun en los delitos de resultado, pese a su aparente imprecisión, se puede ubicar o captar la forma o apariencia del comienzo de ejecución, ello así en base al establecimiento del momento en que la actividad que realiza el agente -que puede tener o expresarse en diferentes modalidades- es capaz de provocar, en condiciones normales y en las circunstancias concretas u objetivas, y de completarse o llegar a su término, el resultado prohibido y buscado por dicho agente, debiendo tener dicha actividad la apariencia de un acometimiento actual y con un medio específico contra el bien jurídico y en ese sentido.
Ahora bien, acometimiento no es cualquier uso del medio, ni siquiera aún por el hecho de que ese uso guarde relación directa e inmediata respecto del crimen, como ya se supra indicó. Es acometimiento el uso actual del medio en cuestión sobre y en contra del bien jurídico de que se trate, de tal suerte que de continuar esa actividad logrará cometer el delito, que es el resultado normal, natural y ordinario de ese tipo de acción, más bien de esa acción de uso. El acometimiento, pues, ha de ser actual y no inminente. No basta con que sea inminente: si fuere sólo inminente el agente no podría ser punido por tentativa ya que no llegó a principiar a realizar la acción prohibida. Lo inminente es acción todavía contenida, aunque próxima, y por tal razón todavía no es realmente acción delictual.
El comienzo de ejecución en la tentativa de homicidio:
Como hemos asertado, hay dos tipos legales cuyo núcleo aunque aparentemente claro realmente no lo es, verbigracia de ellos es el homicidio, ¿o acaso se está de acuerdo sobre cuándo se empieza a matar? El verbo matar se presta a variadas interpretaciones desde el ángulo de la tentativa. El homicidio es de aquellos casos en que la letra del tipo legal no indica expresamente sus elementos constitutivos. En efecto, el Art. 295 del Código Penal de la República Dominicana reza de la siguiente manera: «Art. 295.- El que voluntariamente mata a otro se hace reo de homicidio.« Como se puede apreciar, la letra del Art. 295 no indica los posibles medios a utilizar por el agente activo. Es natural que así sea, pues en los delitos de resultado, y el homicidio es uno de ellos, generalmente no se indican los posibles medios a utilizar por el autor; de ahí que el resultado pueda lograrse mediante el uso de los más variados medios respecto del bien jurídico protegido, y que consecuencialmente, se torne dificultosos el determinar de modo genérico cuándo tiene lugar el comienzo de ejecución. La solución técnica y general para los delitos de resultado, sin embargo, ya la tocamos líneas arribas.
Nos interesa ahora el caso particular del homicidio, el cual, como veremos, se resuelve de la misma manera. Sigamos. Así, pues, el autor puede lograr la muerte de la víctima mediante el uso de un cuchillo, de un machete, de un palo, de una piedra, con agua, con un tubo, con arena, con un revólver, una pistola, un rifle, una ametralladora, etc. Aunque no debemos olvidar que el homicidio es en sí mismo un acto antijurídico, que su antijuridicidad no viene dada por el empleo del medio. Es decir, el homicidio es antijurídico por el hecho mismo de destruir una vida humana fuera de los casos en que limitativamente las normas de cultura permiten tal cosa.
De acuerdo a la Corte de Casación dominicana los elementos constitutivos del homicidio son: a) preexistencia de una vida humana destruida; b) un hecho voluntario del hombre, causa eficiente de la muerte de otro hombre; y c) la intención determinada por parte del autor de producir este resultado, o «animus necandi«. (Gatón Richiez, Carlos: La jurisprudencia en la República Dominicana, 1865-1938, Ed. El Diario, Santiago, 1943, V. Homicidio, No. 263, p. 423 y ss.). A la luz de este desglose que hace nuestra Corte de Casación de los elementos constitutivos del homicidio, extraemos que el núcleo del tipo legal, el verbo «matar«, se corresponde con un «hecho voluntario del hombre, causa eficiente de la muerte de otro hombre«.
Pero precisemos: cuando el legislador habla de «voluntariamente« se refiere a «intencionalmente«; y cuando nuestra Corte de Casación habla de «hecho« se refiere a «acto«, pues los hechos abarcan no sólo los actos humanos, sino también los acontecimientos de la naturaleza los cuales no son punibles, en tanto que sólo los actos emanan del hombre y sólo ellos son, desde el ángulo de nuestra disciplina, susceptibles de punición de acuerdo a las circunstancias en que sean realizados. De manera que de lo que hay que hablar es de «acto intencional del hombre, causa eficiente de la muerte de otro hombre«.
Así, pues, se comienza a matar cuando el agente comienza a realizar un acto que intrínsecamente es capaz de causar la muerte de otro hombre. Ese acometimiento contra la vida de otro hombre es una actividad actual consistente en el uso de un medio que en condiciones normales y en las circunstancias concretas y objetivas de llegar a su término o a completarse provocaría la destrucción de esa otra vida humana por estar dirigida contra este bien jurídico, y presenta la total apariencia de que ese es el fin que se propone el agente activo. Ahora bien: ¿cómo llegó nuestra Corte de Casación a la conclusión de que esos son los elementos constitutivos del homicidio? Evidentemente no pudo ser únicamente la interpretación literal o de la letra del tipo legal del homicidio (Art. 295), la que le permitió determinar tales elementos constituyentes, sino que esa interpretación literal necesariamente tuvo que ser ayudada por una interpretación lógica de dicho tipo, específicamente del acto que se describe, pues así y sólo así puede determinarse en este tipo de caso, cuáles son los actos que deben de realizarse para llegar a obtener el fin prohibido por la norma.
El profesor Artagnan Pérez Méndez en su Código Penal Dominicano Anotado, lib. III, tit. II, cap. I, no trata la tentativa de homicidio, pero promete tratarla cuando escriba sobre la Parte General del Código Penal dominicano, a la que pertenece el Art. 2, que contempla la tentativa (pág. 28). De ahí que materialmente nos sea imposible analizar su posición doctrinal sobre el comienzo de ejecución, pero esperamos ansiosos esa obra prometida por quien fuera profesor nuestro, pues apreciamos enormemente su sapiencia jurídica y su prolífica labor de bibliografía jurídica.
Nos interesa tratar un punto que, aunque en términos de principio general ya lo hemos tocado, reviste suma importancia el precisarlo; Jiménez de Asúa al tratar la tentativa de homicidio mediante el uso de un arma sostiene, de modo general, que: «Cuando se trata de un homicidio hay que empezar a matar.« Hasta ahí el Maestro español va bien, pero yerra cuando agrega que: «Apuntar el arma es ya un comienzo de muerte.« (La Ley y el Delito, 5ta. edición, Editorial Sudamericana, 1967, pág. 478) En todos los casos en que el arma es apuntada contra la víctima no hay comienzo de ejecución: el aserto es válido para la mayoría de los casos, pero no así para los casos en que el arma con que se apunta es un arma de fuego.
Así, el agente activo apunta el fusil contra el agente pasivo, todavía no está comenzando a matar, no ha comenzado el acometimiento contra la vida ajena: el acto de apuntar el fusil es un acto preparatorio; el comenzar a matar es todavía inminente, pero no actual, por más próximo que se perciba. Pero si el agente activo, en esa circunstancia, empieza a apretar el gatillo ya ha empezado a matar, ha comenzado el acometimiento contra la vida de la víctima: ese comenzar a matar es ya actual y el estadio de inminencia ha cesado. Cuando se apunta un arma de fuego contra el agente pasivo, ¿qué sigue después de apuntar?: el acto de apretar el gatillo: aun cuando entre uno y otro momento exista por distancia una escasa fracción de segundo. ¿Qué sigue después de apretar el gatillo? ¿Cuál es la consecuencia lógica, natural y normal de apretar el gatillo de un arma apuntada contra una persona?: normalmente la muerte de la persona.
Características de la actividad:
Pasemos ahora a hacer el análisis de los caracteres que debe de tener la actividad que constituye el comienzo de ejecución, conviniendo recordar la precisión ya hecha de que cuando la actividad del agente penetra en el núcleo del tipo, esa actividad se realiza también dentro de las condiciones o elementos constitutivos del tipo. La actividad del agente ha de reunir dos características: a) debe ser actual; y b) debe ser idónea. La actividad debe ser actual y no inminente. La actualidad es lo opuesto a lo inminente. Si la actividad todavía está en el plano de la inminencia ella no perturba la seguridad del bien jurídico o, lo que es lo mismo, no comienza a producir cambio en el mundo exterior al sujeto activo, al cual pertenece el bien jurídico; todavía la actividad, aunque muy posiblemente imaginable pertenece a la interioridad de dicho sujeto activo.
Ejemplo: la víctima está a escasos pasos de la esquina del edificio; tras ella, el agente tiene empuñada y sobada la pistola y su dedo está preparado o condicionado para apretar el gatillo, inmediatamente la víctima pase frente a él, y comenzar a realizar esa acción. En la actividad: la única característica que no se desdobla en aparente y real es la actualidad porque la actualidad es una y sólo una. Si la actividad no es actual no hay comienzo de ejecución. Que la actividad sea idónea significa que pueda, en condiciones normales, y de continuarse, provocar el resultado prohibido.
Lo contrario de esta característica es la inidoneidad, es decir, la insuficiencia, impotencia o inocuidad de la actividad para provocar el resultado buscado. Esta inidoneidad de la actividad se debe a la ausencia de condiciones normales tales como un medio adecudo; o la ausencia del elemento constitutivo que es el bien jurídico protegido por el tipo legal y al cual se le llama el objeto de la infracción. Ejemplos: a) La dosis de veneno suministrada no representa la cantidad necesaria capaz de producir la muerte (empleo inadecuado de un medio adecuado: aunque en este caso si el agente se diera cuenta de que la cantidad es insuficiente él variaría esa situación y entonces el resultado sería otro).
Esta actividad podría encajar dentro del tipo legal que representa la segunda parte del Art. 317 del Código Penal (modificado por la ley No. 1690, del 19 de Abril de 1948. G.O. No. 6783), que prevé el delito de causar enfermedad o imposibilidad de trabajo personal mediante la administración de sustancias nocivas a la salud. b) Que se suministre una sustancia inocua bajo la creencia de que era un veneno mortal. En el primer caso la inidoneidad se produce por no suministrarse la cantidad de veneno adecuada; y en el segundo por haber suministrado una sustancia que bajo ningún concepto puede provocar la muerte.
La actividad en cuanto movimiento corporal podría ser en sí misma idónea para cometer la infracción, pero si el medio de que para realizar esa actividad se vale el sujeto activo no es idóneo, o el uso del medio adecuado es inadecuado, entonces dicha actividad deviene inidónea. Ello así, porque el uso del medio forma parte indisoluble de la actividad del agente. Si el agente se vale de una lanza para intentar matar a alguien y apunta a éste con la parte trasera de la misma creyendo que es la delantera, y se dispone a clavársela realizando la actividad correspondiente, esa actividad es inidónea, pues con la lanza así manejada no se podrá matar al agente pasivo (si el agente activo se diera cuenta de que la lanza no la ha tomado correctamente, el resultado sería otro).
El Código Penal italiano exige positivamente la «idoneidad« de los actos perpetrados por el agente (Pincherle, Gabriel: Manuale di Diritto criminale, Parte General, p. 357). Esta exigencia legal constituye un gran avance en la construcción dogmática, a ese nivel, del comienzo de ejecución. Llegará el día en que algún país al modernizar su código penal se decida a insertar en el mismo una acabada elaboración del comienzo de ejecución.
Mientras tanto tendremos que conformarnos con las conclusiones a que pueda llegar la Jurisprudencia. c) Se empieza a sustraer un bien mueble bajo la creencia de que es ajeno cuando en realidad es del propio sujeto activo: no se puede robar lo que es propio, sino lo ajeno. d) Se empieza a apretar el gatillo contra el sujeto pasivo bajo la creencia de que está vivo cuando en realidad ya está muerto. Si la actividad es inidónea no hay comienzo de ejecución.
En resumen: 1) Una actividad inminente excluye el comienzo de ejecución, es decir, el elemento constitutivo material de la tentativa del crimen en cuestión; y 2) una actividad inidónea excluye también el comienzo de ejecución, que, como decimos, es el elemento constitutivo material de la tentativa del crimen. En ambas situaciones no podría haber tentativa por faltar un elemento constitutivo de la misma como lo es el comienzo de ejecución.
La característica de la idoneidad de la tentativa puede desdoblarse en aparente y real. Para fines de la configuración del comienzo de ejecución es esta última la que nos interesa. A la ausencia del comienzo de ejecución por una de estas causas algunos autores la denominan «tentativa imposible«, que, en realidad, no es otra cosa que ausencia de tipicidad (de modo general: ausencia del elemento material = delito imposible; y, de modo particular, ausencia del comienzo de ejecución = tentativa imposible). Hasta aquí hemos superado todas las dificultades que en el plano formal presentaba el comienzo de ejecución, pasemos ahora a otro aspecto del mismo.
Por Lic. Gregory Castellanos Ruano