El comienzo de ejecución de la tentativa (II de IV)

Por Gregory Castellanos Ruano martes 16 de julio, 2019

Hay otro punto en el que parecería que se podría afirmar que Garraud acierta y es cuando dice que hay el comienzo de ejecución cuando “se pueda considerar al agente como estando en acción del crimen que él quiere realizar.” (Ob. cit., p. 494) Es inexplicable como el autor francés no desarrolló esos dos conceptos suyos que hemos citado; si lo hubiera hecho hubiera llegado a la misma conclusión que el Maestro alemán Ernesto Beling, creador de la teoría formal del comienzo de ejecución.

Así, pues, Garraud dio dos pasos sobre la pista de la teoría formal, pero sus contradicciones doctrinales torcieron su rumbo hacia su afirmación sobre ese terreno teórico.

Pero acaso el propio Leoncio Ramos hubiera podido aproximarse al punto de aproximación a que llegó el propio Garraud, pues, en una cita que aquél hace de éste y la cual se refiere a que hay el comienzo de ejecución cuando “se pueda afirmar que el agente está en el período de ejecución de su designio, que está en acción criminal”, ya que a esto el Profesor Ramos agrega “…pues que pone en obra los medios que ha preparado y reunido” (Notas, p. 188). Sin embargo, esta última frase aparece inexplicablemente colocada junto a la de Garraud como si fuera una continuación de ella, más bien como si fuera de ella, es decir, como si la idea entera fuera de Garraud, lo cual realmente no es así.

Pero no toda acción es criminal aunque parezca o merezca serlo (ver los fallos citados de la Corte de Casación francesa): lo que le faltó al Profesor dominicano fue la referencia al tipo, y a pesar de todo, ese poco avance que logró lo malogró el propio Ramos cuando externa lo que él parece considerar su más acabada conclusión: “Dicho todo lo anterior, podemos definir los actos de ejecución diciendo: son actos de ejecución, aquellos por medio de los cuales el agente pone en acción los medios o instrumentos para la ejecución de un delito, y que tienen una relación directa e inmediata con el mismo, demostrada al comprobar la intención delictuosa.

” (Notas, p. 188)  La palabra “reunido” aquí empleada manifiesta o expresa una culminación, un agotamiento en el acopio de la preparación para realizar el crimen: ya sólo falta comenzar el crimen. ¡He ahí la frontera entre los actos preparatorios y el propio comienzo de ejecución! Pero esa frontera sólo puede ser trazada por la referencia al tipo legal.

El acto posterior al último acto preparatorio es ciertamente el comienzo de ejecución, pero la clave para determinar cuando todavía se está realizando un acto preparatorio y cuando se está comenzando a ejecutar el crimen nos la da el tipo. Es decir, la delimitación de la naturaleza de los actos sólo se logra refiriéndose al tipo, de lo contrario sería imposible saber si todavía se está realizando un acto preparatorio en vez de un comienzo de ejecución.

Decir que el acto posterior al último acto preparatorio es el comienzo de ejecución es un razonamiento absolutamente lógico que aunque aparentemente cierto no nos arroja luz, pues no parte de la base jurídica que es el carácter de la tipicidad de la infracción penal.

Puede decirse, en conclusión, que Garraud se aproximó bastante al punto de partida de la teoría correcta y que Leoncio Ramos acoge la cuarta posición doctrinal de Garraud.

Teoría formal: El núcleo del tipo:

El maestro germano Ernesto Beling pudo darse cuenta de que era falso lo que se decía o se dice en el sentido de que cuando un individuo comete un delito se viola tal o cual artículo de ley penal porque dicho acto delictual es contrario al mismo; es decir, Beling llega a la correcta conclusión de que era todo lo contrario, que el acto del agente no viola el artículo penal en cuestión, sino que encaja en él, se adecua, se corresponde a él.  Este certero descubrimiento suyo lo extrapoló al plano de la tentativa y sobre esta llegó así a la conclusión de que hay el comienzo de ejecución cuando el acto del agente activo penetra en el núcleo del tipo.  El núcleo del tipo es el verbo que en la ley expresa el acto prohibido; así, hay tentativa de robo cuando se comienza a sustraer el bien mueble, pues el acto prohibido es la sustracción (fraudulenta) en el robo.

Huelga decir que el comienzo de la realización del acto debe hacerse dentro de las condiciones que conforman la prohibición del mismo. El también Maestro alemán Roberto von Hippel explicita satisfactoriamente la esencia de esta teoría: “La acción ejecutiva es la acción típica del delito en particular, es decir, aquella conducta que lógicamente cae ya, como típicamente adecuada, bajo el tipo del delito, porque corresponde, in concreto, a la conducta generalmente puesta allí bajo una pena.

Así, por ejemplo, la acción de matar, en el homicidio, el apoderamiento, en el hurto…por el contrario, son acciones preparatorias aquellas que preceden temporalmente a la acción típica y cuya existencia hace posible o facilita, pero que aún no son subsumibles bajo el tipo delictivo, es decir, no son típicamente adecuadas.

Así, especialmente, la procuración del medio para el acto, informarse de la ocasión, concertarse elección del lugar para el hecho, etc.“ (von Hippel, Roberto: Deutsches Strafrecht, vol. II, p. 398)  Un compatriota de Beling y de von Hippel, el célebre Edmundo Mezger, trata de expresar la idea de la tentativa mediante el recurso  o la alusión  a una figura escultórica:  “El delito aparece `consumado` cuando se realizan todas las características del tipo, y es `tentativa` cuando ciertamente ha dado comienzo la ejecución, pero esta queda en un torso“ (Strafrecht, Ein Lehrbuch, p. 379) Acaso tan o más descriptivas que el ejemplo de Mezger son las siguientes comparaciones de semejanzas con la tentativa: a) hay en el piso un molde para vaciar en él material fundido para hacer una estatua. El material fundido se vierte por la parte que corresponde a los pies y se va llenando y expandiendo hacia las otras partes del molde. b) Al abrirse la correspondiente exclusa en un canal de riego, el agua comienza a inundarlo y a expandirse en él.

En el primer ejemplo, si algún obstáculo material introducido allí impide que el material fundido pase de la cintura de la estatua, ese obstáculo es comparable a la causa contingente. Y aún si impide que siga extendiéndose desde los pies. Son sólo ejemplos.  Y en el ejemplo segundo, si también algún obstáculo colocado en el cauce del cana impide que el agua llegue a su parte final, dicho obstáculo también es comparable a la causa contingente que impide que el acto criminoso llegue a su término o, lo que es lo mismo, a completarse.

El Código Penal de España expresa solemnemente lo que con estos ejemplos se ha querido ilustrar: “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento“. (Art. 3-III).  Para el Maestro Enrrique Ferri la tentativa es un “delito imperfecto“. Esta aserción del Maestro italiano es más comprensible aún a la luz del ejemplo mezgeriano y de los nuestros, pues ciertamente es un delito cuyo agente no quería dejarlo en esa fase de trunco, sino que quería hacerle producir su consecuencia normal de no haber sido interrumpido.

Aunque Ferri cree que para determinar si el acto es ejecutivo el acto que realice el agente debe reflejar su peligrosidad personal y que ello basta para fines de punición. Es increíble, pero los franceses, que en Europa se encuentran a la zaga en el desarrollo de la dogmática del Derecho Penal General, y que dentro de este casi podría decirse que sólo conocen y tratan uno de los caracteres del delito, como lo es la tipicidad o elementos constitutivos, paradójicamente no han podido darse cuenta, a pesar de esto, que precisamente es el tipo legal el punto de partida para determinar cuándo hay comienzo de ejecución. Aunque creo hay sus excepciones, las cuales lamentablemente no han llegado a convertirse todavía en opinión predominante, precisamente por la falta de desarrollo conceptual doctrinal.

Entre esas excepciones hay que citar a Molinier, para quien para que haya tentativa es menester “que el delito mismo haya comenzado en sus elementos constitutivos“. (Molinier, Víctor: Traité theorique et pratique de Droit Penal, p. 447)  Aunque la exigencia de este autor es muy tautológica y casi nada esclarece o aporta, no deja de tener razón desde un punto de vista totalizante (en el sentido formal).  Garraud, como hemos visto, se aproxima también a esta teoría con una de sus posiciones doctrinales, pero de todas ellas esa no fue la que se convirtió en la más aceptada, sino la de la relación directa e inmediata. Además de que él no trató aquella con la importancia que sí merecía, pues apenas si hace una brevísima alusión a la misma, que, incluso, podría ser tildada de tímida. Lo que nosotros consideramos es el punto de partida, para Garraud es, sin embargo, un punto de llegada que él mismo no percibió a plena consciencia.

Hasta ahí llegó el Maestro francés, no se percató a profundidad de lo que era la meta a que había llegado y por eso se pierde en intrincados y contradictorios razonamientos de corte impreciso como superficial, que aunque “prima facie“ parecen impactantes, su contundencia se desmorona cuando se les somete a un profundo y riguroso examen.  Y acaso quienes sí fueron firmes en la posición que asumieron basándose en la figura jurídico-penal en cuestión, los fueron Chauveau y Hélie, para quienes el principio de ejecución se reduce a la esfera de la conducta principal que de acuerdo a la ley conforma la infracción penal (Theorie du Code Penal, 5ª. edición, tomo I, p. 369) Lamentablemente Chauveau y Hélie no desarrollaron esa posición suya, pero nos atrevemos a considerarlos como los primeros autores franceses conscientes de esa posición doctrinal a que llegaron.

Leoncio Ramos, al referirse a Jiménez de Asúa, quien es abierto partidario de la teoría formal, dice lo siguiente: “Jiménez de Asúa, de acuerdo con Belin (sic.GC) y Frías Caballero, sostiene lo siguiente: “Para que haya acto ejecutivo, precísase que se realice lo que llamaríamos el núcleo del tipo, o mejor dicho, se necesita que el agente desarrolle su conducta en la actividad expresada por el verbo principal de la definición; es decir, cuando se habla de homicidio, que es matar a un hombre, hay que empezar a matar; cuando se habla de robo, hay que empezar a robar. Todo lo que no sea dar comienzo a la muerte, que se compre el arma y se planée el hecho, no es acto de ejecución, sino acto preparatorio“.

Esta posición de Jiménez de Asúa es, desacertadamente cuestionada por el Profesor Leoncio Ramos, calificándola, como ya citáramos, de “un tanto restrictiva y puede dejar fuera muchos otros casos que quedarían impunes“. Perdido en una obscura nebulosa Ramos sigue diciendo: “Es, pues, por esto que nos parece más acertado decir, como lo hace Garraud, que la tentativa no consiste solamente en el comienzo de ejecución del acto mismo que constituye el crimen, tal cual es definido por la ley; de la sustracción en el robo, del homicidio en la muerte, sino en el comienzo de ejecución del crimen, por actos que están fuera del crimen cuando además esos actos manifiestan, por la intención de su autor, que éste ha tenido la intención de cumplir el crimen que ha proyectado“.

(Notas, pp. 187-188) Los actos que están fuera del crimen podrían dar lugar a apariencia de crimen: no todo lo que parece crimen es crimen: hay actos preparatorios que dan esa apariencia.  Evidentemente el Profesor Leoncio Ramos no captó bien la idea que a través de ese párrafo transmite Jiménez de Asúa: desde el momento mismo en que éste dice: “para que haya acto ejecutivo, precísace que se realice lo que llamaríamos el núcleo del tipo“, está diciendo que el acto que expresa el verbo principal debe realizarse dentro de las condiciones previstas por el tipo legal, de manera que al comenzar a ejecutar dicho acto en esas condiciones hay “el comienzo de ejecución del crimen“ a que parecería referirse el Profesor Ramos. Además, si se penetra en el núcleo del tipo se presupone que primeramente, o simultáneamente, se ha pasado por la periferia del núcleo del tipo la cual está “dentro“ del tipo, y que no se debe confundir con la periferia “exterior al tipo“.

La periferia exterior al tipo no tiene importancia desde el punto de vista de la tipicidad, pero lamentablemente estos dos autores, Garraud y Ramos, se la dan y eso los pierde. Pero no sólo eso: esa exigencia de Garraud y Ramos, igual que la de Molinier es meramente tautológica, si es que partimos del supuesto de igualar ambas concepciones, pues aunque “parecidas“ no son iguales: la de Molinier es más acabada. Ni Garraud ni Ramos tuvieron, como ya hemos sostenido, una concepción acabada, precisa, de cuando una acción es realmente comienzo de ejecución.  Además, Leoncio Ramos ni captó ni estudió a fondo esta teoría por la que propugnaba el también fenecido Jiménez de Asúa, y Frías Caballero. En definitiva: ¿Cuál debe ser el criterio o el punto de partida para establecer cuándo verdaderamente hay acto de ejecución? Respuesta: el acto prohibido por el tipo legal: ese es el punto de partida para determinar tal cosa. Conviene precisar, antes de seguir adelante, que cuando la actividad del agente penetra en el núcleo del tipo, esa actividad se realiza también dentro de las condiciones o elementos constitutivos previstos por aquel. En esto no nos podemos perder.

Leoncio Ramos y Garraud sí se pierden: la supuesta exigencia que parecerían hacer de que hay tentativa cuando se comienza a ejecutar el crimen se diluye hablan de que el crimen se empieza a ejecutar por “actos que están fuera del crimen“, lo cual demuestra lo tautológico de su supuesta exigencia. En la última cita que de él hiciéramos, Leoncio Ramos parecería llegar a aceptar parcialmente la tesis seguida por el ius-penalista español, pero la frase: “…la tentativa…consiste…en el comienzo de ejecución del crimen, por actos que están fuera del crimen…“ (págs.. 187-188); y esta otra, que es, como dijéramos, su más acabada conclusión: “Dicho todo lo anterior, podemos definir los actos de ejecución diciendo: Son actos de ejecución, aquellos por medio de los cuales el agente pone en acción los medios o instrumentos para la ejecución de un delito, y que tienen una relación directa e inmediata con el mismo, demostrada al comprobar la intención delictuosa“ (pág. 188); evidencian la poca estima o, más bien, la total exclusión de la teoría formal para la elaboración de la explicación del comienzo de ejecución. ¿Cómo podría el agente activo “comenzar a ejecutar el crimen“ “por actos que están fuera del crimen“, como dice Leoncio Ramos?

El crimen sólo puede comenzar a ejecutarse principiándose a ejecutar “el crimen mismo“ no “actos que están fuera del crimen“. Un crimen es un “acto“ específico con particulares elementos, de manera que el comienzo de ejecución necesariamente lo es el comienzo de realización de ese acto específico, no el comienzo de realización de una actividad diferente a él. La necesidad de que se comience a realizar la actividad prohibida para que pueda considerarse que hay comienzo de ejecución de la misma es una exigencia de la tipicidad. De ahí que “la actividad prohibida“ que expresa el verbo principal del tipo es la que debe servir de guía, no una actividad que está fuera del tipo.

 

Los “actos que están fuera del crimen“ no son actos típicos por lo tanto no puede considerarse que si ellos son comenzados a realizarse o si se realizan constituyen un comienzo de ejecución. Si el comienzo de ejecución es una acto típico, es el tipo el que nos debe brindar la pauta y la luz que nos guíen al hallazgo del comienzo de ejecución y no el océano de actividades que rodea el islote del tipo legal. Esos “actos que están fuera del crimen“ podrían, como ya hemos dicho, tener incluso la apariencia del crimen de tentativa, pero es el tipo legal y no cualquier apariencia, por próxima que fuera a este, el que nos deberá ayudar para determinar si realmente ellos constituyen en comienzo de ejecución.

Con “actos que están fuera del crimen“ se comienza a preparar o se prepara el crimen, pero no se comienza a ejecutar: el comienzo de ejecución tiene lugar principiando a realizar el acto típico. Si aceptáramos la tesis de Leoncio Ramos habría que punir “actos que están fuera del crimen“, es decir, actos preparatorios, como si ellos fueran el comienzo de ejecución de la actividad típica o criminosa.

La tipicidad exige que se puna únicamente la actividad “típica“,  no los “actos que están fuera del crimen“ (= actos preparatorios = actos atípicos). Punir “actos fuera del crimen“ sería extender la penalidad a actos preparatorios, lo cual sería contrario a la tipicidad y, consecuencialmente, al principio de interpretación restrictiva que debe dominar la lectura de todo texto de ley contentivo de sanción penal.

Por Lic. Gregory Castellanos Ruano

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