Este título o tema «El carácter creador del Derecho Penal« podría generar una enorme sorpresa en cualquiera que observe esta categorización o rotulación o título temático.
Con un arma tan punzante, tan destructora, tan devastadora como lo es el Derecho Penal: ¿Qué puede «crear« dicho Derecho Penal que no sea lesión, aplastamiento, destrucción y ruina de la vida de una persona? Eso podría preguntarse, no sin justificada razón, cualquiera que observe esta categorización o rotulación o título temático.
El dio Shiva, de la Mitología hindú, con su carácter destructor, por un lado, y con su carácter creador, por el otro lado, es lo que más se asemeja al Derecho Penal. Shiva destruye para crear. Del mismo modo se asemeja al actuar del Derecho Penal el hecho de que un cirujano para poder curar necesita herir piel, músculo y órgano.
La lesión, el aplastamiento, destrucción y ruina de la vida de una persona (el infractor o agente activo de la infracción penal) es un efecto negativo que ciertamente puede producir o produce el Derecho Penal. Paralelamente a ese efecto negativo de lesión, aplastamiento, destrucción y ruina de la vida de una persona, el Derecho Penal genera otro efecto, un efecto positivo, que es el de crear «las condiciones necesarias para el normal y buen desenvolvimiento de la vida comunitaria.«
«La actividad punitiva constituye uno de los dominios en que el Estado ejerce su poder con el fin de establecer o conservar las condiciones necesarias para el normal y buen desenvolvimiento de la vida comunitaria.«
(Hurtado Pozo, José: Manual de Derecho Penal; EDDILI, Segunda Edición, Lima, 1987, página No. 10)
Esto se entiende más con el señalamiento de que aparte de otros fines para los cuales es utilizado el Derecho Penal, este también es usado para «planear la vida en común« (Hart: El concepto de derecho, página No. 51)
Cuando se habla de «planear la vida en común« se hace referencia al carácter configurador a futuro, esto es, a partir de la promulgación de la disposición penal creada. Desde el momento en que «se planifica la vida en común« se está buscando crear: que la vida en común se desenvuelva de equis manera.
No es habitual que al legislador se le compare con un estratega en un campo de batalla que previo a esta debe visualizar el discurrir eventual de lo que allí puede suceder, pero lo cierto es que el legislador es un estratega social que planifica que con la inserción de un aparato ideológico llamado `tipo penal` en el seno de la sociedad puede contribuir a crear una condición que estima necesaria para el normal y buen desenvolvimiento de la vida comunitaria.
El legislador visualiza un determinado acto (= una acción o una omisión) realizado de determinada manera como un acto incorrecto, injusto, generador de tensiones sociales, al que hay que combatir para tratar de impedir que sea cometido.
Díez Picazo ilustra esto diciendo:
«…El supuesto de hecho como prefiguración intelectual de la realidad futura. …
…El supuesto de hecho de la norma jurídica constituye una previsión o una anticipación hipotética respecto de una posible o incluso probable realidad futura.«
(Díez Picazo, Luis: Experiencias jurídicas y teoría del derecho, 3ª edición corregida y puesta al día, 3ª reimpresión, 1993, Editorial Ariel, Barcelona, página No. 56)
¿Qué crea el Derecho Penal? ¿Qué es lo que concretamente crea el Derecho Penal?
Crea: la figura jurídico-penal; crea con el establecimiento de dicha figura jurídico-penal una condición que contribuye a facilitar el normal y buen desenvolvimiento de la vida comunitaria; crea la protección de «un valor ético-social« y al proteger «un valor ético-social« «genera (es decir, crea.GC) un sentir jurídico en la consciencia de los ciudadanos«. (Welzel, Hans: Derecho Penal. Parte General, ROQUE DE PALMA EDITOR, Buenos Aire, 1956, páginas Nos. 4, 5, 6 y 12)
Refiriéndose al efecto positivo que crea el Derecho Penal consistente en generar un sentir jurídico en la consciencia de los ciudadanos Welzel expresa:
«…el papel más profundo que juega el derecho penal es de naturaleza positivo-ético social: proscribiendo y sancionando el apartamiento realmente manifestado de los valores fundamentales del pensamiento jurídico, el Estado exterioriza del modo más ostensible de que dispone, la validez inviolable de estos valores positivos de acto, forma el juicio ético-social de los ciudadanos y fortalece su sentimiento de permanente fidelidad al derecho…«
(Welzel, Hans: Derecho Penal. Parte General, ROQUE DE PALMA EDITOR, Buenos Aire, 1956, página No. 4)
«…hay también un sentir legal (jurídico), consistente en la voluntad constante de cumplir los deberes jurídicos. Para este sentir jurídico, resulta indiferente que los motivos determinantes sean más bien los del interés egoísta, o los de la conciencia del valor (del cumplimiento del deber). El derecho debe ejercer su influjo sobre todos esos factores: mediante su permanencia, sobre la costumbre; y mediante la fuerza del derecho, sobre los instintos egoístas. Despertar, crear y conservar ese sentir jurídico legal, constituye una de las misiones fundamentales del derecho, ante todo del derecho penal y del derecho público. De ello resulta que es misión del derecho penal la protección de los valores ético-sociales elementales del sentir (de acción), y sólo después, incluido en él, el amparo de los bienes jurídicos individuales,…«
(Welzel, Hans: Derecho Penal. Parte General, ROQUE DE PALMA EDITOR, Buenos Aire, 1956, página No. 5)
Hay una distinción entre «el plano de la realidad« y «el plano de la normatividad«. Este último («el plano de la normatividad«) forma parte de lo que se denomina `realidad imaginada`.
El Derecho Penal forma parte del «plano de la normatividad« y, como tal, el Derecho Penal es una expresión de una `realidad imaginada`, es decir, el Derecho Penal es una `realidad imaginada`.
Cuando se habla de una realidad imaginada se habla de ideas organizadas, de una ideología o de una parte de una ideología. Y como toda realidad imaginada el Derecho Penal supone que la vida de la sociedad se desenvolverá mejor, de manera más correcta, de modo más justo por el hecho de crear esos tipos penales con esas respectivas caras o expresiones que presentan y castigar la materialización de dichas expresiones o faces.
Surge así la larga lista de tipos penales, es decir, de figuras jurídico-penales: el `Deber ser` en acción, es decir, lo que el legislador cree `debe ser`. El creador de la norma, esto es, del tipo penal busca satisfacer un deseo, un interés o una aspiración.
Así como las sanciones penales no son un producto de la naturaleza, así mismo tampoco es un producto de la naturaleza la idea de erigir un equis acto (acción u omisión) en pasible de pena. Es el hombre el que ha tenido que crear el texto descriptivo de la figura jurídico-penal en cuestión y la pena para lidiar con realidades sociales.
El plano de la normatividad surge como búsqueda de solución(es) a un(os) problema(s) concreto(s).
Bacigalupo piensa que el carácter ideológico del Derecho Penal se circunscribe únicamente a legitimar la pena; yo entiendo que abarca la necesidad de crear un tipo penal, es decir, de justificar la necesidad de elevar un acto a la categoría de acto indeseado reprimido por una pena.
Por Lic. Gregory Castellanos Ruano