Cada cierto tiempo ocurre un hecho delictivo que crea un estado de indignación anormal en la sociedad. Estos, por sus circunstancias, son graves, sangrientos y horrorosos. Por ello, mueven en el sujeto público un interés más alto de justicia que, en casi todos los casos, apunta a un endurecimiento de las penas. Una política-criminal de “mano dura” pareciere ser el clamor popular cada vez que acontecen estos pragma-conflictivos típicos. Se ha visto que por lo general se pide el aumento de la cuantía de las penas (1), la castración para casos de violaciones sexuales (2), e, incluso, la pena de muerte (3).
Antes de seguir avanzando, es importante resaltar que el interés de este artículo es considerar si se pudiera comprobar una efectividad lege ferenda, es decir, de política-criminal en la aplicación del agravamiento de las penas, tomando como ejemplo las referidas en el párrafo anterior. Por ello, y habiendo un interés meramente práctico, se dejarán de lado los argumentos sustancialistas tanto constitucionales como juridicopenales que, de entrada, impedirían la aplicación de la castración química y la pena de muerte en el ordenamiento jurídico dominicano.
En un principio, no se puede negar que, dejándose llevar por las emociones y los instintos, el aumento en la severidad de las sanciones tendría un efecto seductor. Sin embargo, aunque el recrudecimiento de las penas sea un paliativo meramente temporal para las exigencias sociales del momento, esto no sería una respuesta político-criminalmente eficiente para lograr la disuasión que se espera como efecto de aquella, y como garantía de prevención de futuras acciones ilícitas de igual o semejante naturaleza. En pocas palabras, el agravamiento de las penas es una falsa ilusión de efectividad de combate a la delincuencia, al no garantizar una prevención general realmente cierta. Para el soporte práctico de las líneas anteriores, se puede tener en cuenta ciertas experiencias supra nacionales.
En Estados Unidos de Norteamérica, 38 de los 50 estados de la unión tiene aún vigente la pena de muerte; el sistema federal de justicia penal contempla el cúmulo de penas, dando al traste con sentencias de prisión de cientos de años; en más de una ocasión, y por más de un presidente, se ha utilizado un lenguaje bélico en contra de la criminalidad, recuérdese la War on Drugs Guerra contra las Drogas de Reagan o la War against Terror Guerra contra el Terrorismo de Bush hijo. No obstante, la “mano dura” del Tío Sam no le ha generado los mejores resultados para la disuasión de, por ejemplo, los tiroteos masivos, que en 2019 alcanzaron un número record de 41 con un saldo de 211 muertes, según un estudio realizado en conjunto por la agencia de noticias Associated Press, el diario USA Today y la universidad Northeastern de Chicago . Por otro lado, tenemos países que no se caracterizan por la dureza de sus penas, como los casos de Suecia, Finlandia, Alemania, Holanda y Austria que, en promedio, tienen penas máximas de prisión entre 10 y 15 años, o Bélgica y Reino Unido con 30 años. Algunos tienen la pena de muerte, pero solo para un número muy reducido de delitos y los casos en que se ha aplicado han sido extremadamente mínimos.
Señalado lo anterior, sería importante ver como se califican estos países en los índices internacionales de criminalidad. En este sentido, se destaca que Estados Unidos tiene una tasa de 727 internos/presos por cada 100.000 habitantes, mientras, países como Finlandia tiene 52 internos por cada 100.000 habitantes , Reino Unido en 2015, tenía una tasa de 148 por cada 100.00 habitantes. Ahora bien, ¿más presos significa mejor combate a la criminalidad? A pesar de la cantidad de presos en sus cárceles, Estados Unidos no está mejor posicionado en los rankings mundiales de criminalidad que los otros países referidos. Para el 2017, y según el informe de este año de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC, por su siglas en inglés), los Estados Unidos de Norteamérica tenían un índice de 5.3 homicidios por cada 100.000 habitantes, mientras, Suecia tenía un 1.1, Finlandia un 1.2, Bélgica un 1.7 y Reino Unido un 1.2, todos muy por debajo del Tío Sam. Los datos pueden brindar una conclusión lógica y fundada, penas más graves no se traduce, necesariamente, en una baja tasa de criminalidad o, más bien, en una política de verdadera prevención del fenómeno criminal.
La pregunta que surge es ¿por qué se da esto? Es decir, cuál es la causa que lleva a que países con penas menos severas menos cuantiosas obtengan mejores resultados que otros con sanciones más longevas. La pregunta se responde cuando se identifican los factores que delimitan la eficacia preventiva general intimidatoria de la pena. Así, se ha apreciado, a través de estudios científicos, cuáles son los elementos de la pena que realmente influyen o tienen más incidencia en las personas a la hora de decidirse o no por la comisión del delito. La severidad de la sanción, sin dudas, es uno de ellos, pero no es el más protagónico. La certeza de la pena y la celeridad de su imposición tienen un nivel de influencia mucho más alto que la propia severidad. La primera trata sobre la probabilidad cierta de ser sujeto a castigo luego de cometer un ilícito, y la segunda, de la aproximación entre el momento de la comisión del injusto culpable y la sanción que a este le corresponda.
En este sentido, se advierte que: “una pena de 2 años de prisión con una probabilidad de imposición del 10% disuadirá lo mismo que una de 1 año de prisión con una probabilidad de imposición del 20% y que una de 4 años de prisión con una probabilidad de imposición del 5%”. La conclusión favorable de la probabilidad sobre la severidad no es nueva, ya lo advertía Beccaria en 1764, en su obra Dei delitti e delle pene De los delitos y de las penas, a saber: “[U]no de los más grandes frenos de los delitos no es la crueldad de las penas, sino la infalibilidad de ellas (…) La certeza de un castigo, si bien moderado, causa siempre una mayor impresión que el temor de otro más terrible, unido a la esperanza de la impunidad (…)” . Este punto fue reafirmado por el nobel de economía, Gary Becker en 1968, en su artículo Crime and Punishment: An Economic Approach Crimen y Castigo: Una Aproximación Económica donde mediante un análisis económico del crimen concluyó que, de los resultados de su investigación, se demuestra que la actividad criminal es más sensible a los cambios en la probabilidad de la pena, que sobre la magnitud de esta.
Los estudios realizados al efecto, han dado con que los supuestos de ser detectado y castigado tienen una tasa más alta de autoridad sobre la decisión de delinquir que la severidad, fijándose que existe una correlación más fuerte entre la certeza del castigo y el índice de criminalidad, de este modo, el segundo se ve negativamente afectado por la indecencia de la certeza de la sanción. De tal modo, que la coacción psicológica al delincuente no radica en la cuantía de la pena, sino, en la certeza que tiene aquel de que su conducta delictiva sí será sancionada.
Otro punto es la celeridad de la imposición de la pena. Si bien la certeza versa sobre la probabilidad de imposición, la celeridad se centra en la prontitud con la que se impone la pena, estableciendo que la idea en la persona de que su conducta no tendrá en lo inmediatamente posible una sanción, crea un factor criminógeno que apunta a favorecer la comisión de delitos. Por consiguiente, la idea de la comisión del delito debe estar acompañada de la idea de prontitud de su castigo, pues, si el delincuente no ve cerca la sanción a su conducta ilícita ello lo motivará por el delito, al poder ejecutar una ecuación lógica de posicionar el resultado punitivo de su conducta en un lapso muy lejano. De tal forma, no basta con la probabilidad de certeza del castigo, sino también, de que el castigo llegue lo más pronto posible.
De otra parte, está la pena de la castración química para los casos de violadores sexuales. Se puede percibir que la idea de la castración se propone porque se mal entiende que el violador es movido por un deseo hipersexual que lo gobierna, y, lo cierto es que esto es falso. La búsqueda de la satisfacción sexual en este tipo de delito no es la motivación primaria ni principal del infractor. La predominancia del agresor masculino viene dada por factores en su mayoría psicológicos y, también, biológicos, resaltando complejos que limitan la identidad sexual, exigencias socioculturales que imponen estereotipos asociados a un impulso sexual fuerte e, incluso, un nivel de testosterona que no puede ser asimilado por el organismo de manera correcta y que crea un impulso sexual mayor . De esto se concluye que:
“La sexualidad, por consiguiente, puede contemplarse como algo secundario en la violación. En combinación con distintos grados de hostilidad y poder, la expresión hostil de la sexualidad es la forma en que el agresor intenta enfrentarse a las vicisitudes de la vida diaria. El detonante puede ser o no un acontecimiento estresante: las experiencias continuas de fracaso, incompetencia o rechazo pueden culminar en la manifestación de agresión o dominancia a través de la humillación sexual y el control de una víctima”.
Por todo ello se ha concluido de manera cierta que el elemento primordial o fundamental de la violación no es el sexo satisfacción sexual, sino, la hostilidad, el poder, la autocompensación o la humillación a la víctima. Se han identificado varias tipologías de violadores sexuales: (a) el violador de agresión desplazada cuya motivación es la pura agresión y humillación de su víctima; (b) violador compensatorio, que busca demostrar a su víctima su competencia sexual en un afán de compensación por falta de adecuación para una vida socialmente ajustada; (c) el violador sexual-agresivo, que busca la excitación sexual a través del daño físico; y, (d) el violador impulsivo, cuya acción es el resultado de aprovechar una determinada oportunidad, que se presenta en el transcurso de la comisión de otros delitos . Teniendo esta tesis avalada científicamente, se puede aseverar que la castración química en nada aportaría a una solución de disuasión sobre esta clase de conductas criminales, al contrario, la castración del violador agregaría aún más factores perturbantes a una personalidad de por sí desviada.
La doctrina ha referido los efectos negativos de la castración. Se cita que, por ejemplo, en España un “violador castrado” interceptó a su víctima abordándola con una pregunta sobre una dirección, acto seguido le propinó varios puñetazos en la cara, le tiro del pelo, la desnudó y la penetró con sus dedos, sin dejar de golpearla en la cara; asimismo, otro en Nicaragua que violó con sus dedos porque su miembro estaba indisponible. En estos casos la indisponibilidad de la satisfacción sexual no fue óbice para el agente antisocial en su interés de consumación del delito, por ende, la castración como pena es, indiscutiblemente, ineficaz para lograr una prevención general y especial, siendo que no garantiza, ni siquiera, que quien la sufre no vuelva a cometer el atentado sexual ilícito.
Por último, la pena de muerte. El informe de 2012, del Alto Comisionado de la Oficina de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, titulado Moving away from the Death Penalty. Lessons from National Experiences Superando la Pena de Muerte. Lecciones de las Experiencias Nacionales, comprobó que 150 de los 193 países que conforman la organización había abolido la pena de muerte. Esto se ha dado principalmente, por las contradicciones con los Derechos Humanos que implica la pena capital, pero, también, por su no comprobada efectividad, pues, estudios han demostrado que la abolición de la pena de muerte nunca ha tenido el efecto de aumentar la comisión de delitos castigables con esta, asimismo, en la práctica, se comprobó que tiene escaso efecto en el control o prevención de los delitos.
Inclusive, ciertos estudios en pro de la pena de muerte han arrojado datos incoherentes y que reflejan la muy difícil operatividad preventiva de este tipo de sanción. Así, se puede referir al estudio econométrico realizado por el estadounidense J.M. Shepherd, arrojo que para obtener un efecto de disuasión debía hacerse 9 ejecuciones por año, y que, si el número era inferir no tendría el efecto preventivo deseado o, por el contrario, provocaría un aumento en las tasas de delitos castigables con esta pena . Esto lejos de constituir un argumento a favor, debe entenderse como un argumento en contra, ya que solo refleja la carente fundamentación científica que lleve a entender una cierta eficacia de la aplicación de la pena capital.
Amnistía Internacional ha sido enfática y constante en su cruzada global en contra de la Death Penalty predicando que esta no sirve para ayudar a las víctimas y tampoco para disuadir de la comisión de crímenes. En su Informe Global de Condenas a Muerte y Ejecuciones 2015, el organismo internacional apuntó los casos de Camerún e Irak, para explicar su ineficacia de política-criminal. En el primero, se presentó en 2014 una nueva ley antiterrorista, para combatir específicamente la hiperviolencia generada por la secta islamista Boko Haram, en respuesta de ello, este grupo criminal incrementó significativamente sus ataques, ejecutando 200 atentados con un total de 476 vidas perdidas. Por su parte, Irak hizo lo propio mediante la promulgación de su ley antiterrorista en 2005, y de su aplicación concluyó la Misión de Naciones Unidas que: “la situación de seguridad ha ido empeorando progresivamente, en una demostración de que la posición del Gobierno iraquí, por la que entiende que la pena de muerte disuade a los terroristas, es inválida”.
Finalmente, vistos los anteriores argumentos se puede concluir esta breve intervención con las siguientes consideraciones. El agravamiento de las penas si bien pudiera tener un cierto aire de seducción, a nivel racional y científico no tiene asidero pues, se ha comprobado de manera amplia, que no garantizan una disuasión tal en los delincuentes que aseguren una prevención de las conductas gravosas que se pretenden combatir. Negar esta idea llevaría a dejarse influenciar por las sombras del populismo punitivo o neopunitivismo que lleva a mal entender que la pena o el Derecho Penal debe ser la respuesta a todos los males que afectan la sociedad, queriendo que se cumplan objetivos que esta, nunca, podrá alcanzar.
Para cerrar, es propicio recordar una frase de Beccaria: “[E]s mejor prevenir los delitos que punirlos”.