La desviación de poder ha sido objeto de investigación de importantes juristas como Carmen Chinchilla, Francisco González Navarro, quienes han dedicado extensas líneas a definir este concepto jurídico, ofreciendo importantes aportes que junto a la norma y jurisprudencia comparada se han encargado de delimitar la desviación como vicio de la discrecionalidad administrativa.
El término desviación de poder fue utilizado por primera vez por León Aucoc, refiriéndose a la desviación del poder de policía otorgado a la Administración. Retortillo, sostiene que “el vicio que se reconoce como ecceso di potere ha sido una obra de la jurisprudencia, con la cual se ha hecho la verdadera valoración de la finalidad y de la télesis de la actividad administrativa”. En tanto, Carnelutti define el exceso de poder como “aquel ejercitado más allá de la medida”.
Henríquez Martínez define la discrecionalidad como “el hecho de una autoridad administrativa que realizando un acto de su competencia con observancia de las normas prescritas y no incurriendo en violación formal de Ley, usa de su poder con fines y por motivos distintos de aquellos en esta de los cuales les fue conferido tal poder; es decir, distinto del bien del servicio” (http://revistas.um.es/analesumderecho/article/viewFile/103271/982511).
Cuando la administración se aparta del fin que expresa o tácitamente le asigna la norma que la habilita para actuar, se dice que ha incurrido en desviación de poder. Desviación de poder es, pues, el vicio que afecta el elemento reglado de todo acto administrativo que es el fin. De esta definición de Chinchilla se puede colegir que cuando la ley confiere una atribución determinada a un funcionario es con el interés de que se cumpla sin apartarse de la finalidad legal, sin importar la naturaleza de que se trata.
Es importante reconocer los aportes de la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, abordando la actuación del juzgador, desde su alcance hasta el control, recorriendo un largo camino en la legitimación del acto administrativo; y el control de los vicios en la potestad reglada y discrecional conferida a la Administración. Hay varios precedentes del Consejo de Estado que nos sirven como referencia. Para citar algunos nos vamos a referir al caso de los arrèts “Favatier” de enero de 1902 y “Lalaque” de febrero del 1902, por medio de los cuales se integra la denominación de “desviación de procedimiento”.
Otros autores como Tawil expresan sin embargo, “que para el año 1858 en el arrèt Vernes del 19 de mayo, ya se hacía referencia a la desviación de poder. Aun cuando la expresión no aparecía en el quehacer administrativo, ya estaba definida”. El Alcalde de Trouville, actuando conforme su poder de policía, ordenó a los bañistas a vestirse y desvestirse en zonas específicas, argumentando falsas razones de moralidad y orden público. Lo que pudo comprobarse posteriormente, ya que se evidenció que el Alcalde tomó esta decisión movido por intereses económicos. Se pone de relieve que cuando el ejercicio de la potestad discrecional de la administración no tiene como finalidad satisfacer el bienestar social deviene en una desviación de poder.
El Consejo de la sala de lo Contencioso Administrativo de la República de Colombia emitió una importante sentencia, por medio de la cual se pone de manifiesto un caso interesante de discrecionalidad, que versa sobre el despido del señor Jesús Mario Morales Sarmiento, quien laboraba para el Hospital German Vélez Gutiérrez Betulia de Antioquia. La desvinculación se amparó en lo dispuesto por el artículo 125 de la constitución colombiana, cito:
Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; Por violación del régimen disciplinario y por las demás causales prevista en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.
Sustentándose en la facultad de discrecionalidad administrativa que otorga esta disposición, la administración del hospital procede a desvincular al servidor inobservando las formalidades requeridas para estos casos, las cuales disponen el debido sustento o causas que justifiquen la actuación, no como las que justifica en el acto administrativo cuestionado:
El hospital argumenta sobre una supuesta crisis económica, que los lleva a tomar la decisión de despedir al servidor, lo que posteriormente se comprueba que es falso, debido a que meses después contratan a la Dra. Heidy Milena Fernández Orozco para desempeñar el cargo del cual fue desvinculado el señor Jesús Mario Morales Sarmiento, evidenciando un caso puntual de desviación de poder porque la administración sustentó su decisión en hechos y circunstancias que evidentemente se encontraban distantes al fin perseguido, que era el reemplazo en el cargo público.
La decisión que intervino sustenta lo siguiente: “La falsa motivación la hace consistir en que la Resolución 043 de 22 de agosto de 2003, que expresa que el motivo de la insubsistencia es la crisis económica por la que atraviesa la entidad, no obstante, luego de su retiro fue designada un reemplazo, con lo cual se advierte que no era cierta la necesidad de disminuir costos”.
En ese contexto, se configuró la desviación de poder, al comprobarse que la desvinculación no procuraba el mejoramiento del servicio, sino beneficiar a un tercero. Como refiere el juzgador, posterior a la destitución, se contrata a la Dra. Heidy Milena Fernández, bajo las mismas condiciones y funciones del señor Morales, evidenciando que la decisión no obedeció a razones económicas, como se intentó justificar.
En el ámbito nacional, nuestra Suprema Corte de Justicia, por medio de la sentencia No. 27 de fecha 28 de mayo del año 1986, anula una declaratoria de utilidad pública (expropiación) por entender que los motivos de dicha actuación no eran los previstos por la ley. En esta sentencia, aunque formalmente no se apela a la técnica de la desviación de poder, materialmente, y por instituto, posee el mérito de haber empleado un método de control judicial, basado en la ponderación de que la actuación del Estado obedecía a fines distintos a los previstos en la norma.
Somos de opinión que los casos que presentan menor dificultad para la prueba de desviación de poder son los que se derivan de las concesiones, en aquellos donde no se sigue el procedimiento preestablecido por la ley y los reglamentos. Se determina que se ha incurrido en desviación de poder, aplicación con celeridad excesiva por el solo hecho de darle ganancias económicas a un particular, alejándose del fin o bien común, vulnerando la imparcialidad de la administración por estar interesado en los efectos del acto potestativo.
Otros casos a citar, cuando se produce cambio de gobierno, se ejecutan destituciones, siendo estas decisiones en base a la discrecionalidad administrativa sin motivaciones y por razones apartadas al espíritu del legislador, que, generalmente, tienen como fin satisfacer un interés particular.
En la República Dominicana, el legislador estableció una garantía para el ciudadano, la cual está estrechamente vinculada con los principios de seguridad jurídica, de confianza legítima y de certeza, principios estos que se erigen como ejes cardinales del estado social y democrático de derecho.
La Ley 107-13 sobre los Derechos y Deberes de las Personas en relación con la Administración Pública consigna en su artículo 3, párrafo 10, “Principios del ejercicio normativo del poder: en cuya virtud la Administración Pública ejercerá sus competencias y potestades dentro del marco de lo que la ley les haya atribuido, y de acuerdo con la finalidad para la que se otorga esa competencia o potestad, sin incurrir en abuso o desviación de poder, con respeto y observancia objetiva de los intereses generales”.
El citado artículo nos refiere que la Administración debe actuar evitando abusos y arbitrariedades de cualquier tipo contra las personas. Además sus actuaciones deben regirse conforme al derecho, y las mismas deben ser justas y razonables. En ese sentido, podríamos arribar a las siguientes conclusiones:
- A) La Administración pública, conforme las atribuciones que el legislador le haya conferido, implica que la misma está vinculada de manera positiva a la ley;
- B) En el ejercicio de esas actuaciones, el ente público no puede cometer abuso, exceso o desviación de poder o violentar el carácter legal al cual se encuentra sujeto;
- C) Los entes públicos deberán actuar dentro del marco de la competencia que le haya sido habilitada, las cuales previamente les han sido asignadas por la ley, orientada a satisfacer el interés general;
- D) En ausencia de una norma, de forma excepcional la Administración puede actuar de manera discrecional, pero con las previsiones de que dicha actuación no puede ser ilegal, arbitraria, irracional y alejada del interés general.
POR YULIBELYS WANDELPOOL R.
*La autora es abogada, magister Derecho Administrativo y especialista en Derecho Laboral Público y Privado.
*Directora de Lextratega Servicios de Consultoría.
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