La contratación pública es el fenómeno que no caduca, siguen las controversias en todo el mundo y van en ascenso, casi como el dólar, y es porque todo lo que conlleva altas sumas de dinero comúnmente llama nuestra atención, y más cuando se trata de finanzas públicas, de nuestros impuestos. Este fenómeno es una disciplina del derecho público que es altamente especializada y requiere de un nivel técnico avanzado de conocimientos para una buena gestión, tanto en su dimensión operativa como también los aspectos jurídicos y estratégicos.
Para su puesta en marcha exige de nosotros los practicantes de esta especializada materia que prestemos especial atención a todo el marco jurídico que la impacta, directa o indirectamente, ya que un error común es entender que, ya que tenemos una ley de compras y un reglamento, todo lo vinculado a la contratación pública está consolidado en esas normas, y lo anterior no puede estar más lejos de la realidad.
Existen un sin número de leyes, reglamentos y otras disposiciones legales que perfilan el ejercicio de las compras públicas, y una incorrecta gestión de ese marco jurídico, que al final se traduce en obligaciones para los entes y órganos de la Administración Pública pero también para los propios proveedores, puede tener consecuencias graves por su incumplimiento, desde multas, sanciones u otra repercusión institucional o empresarial, según disponga el tipo de norma.
Compliance por su parte hace referencia al conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptados por las organizaciones para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos, según dispone la World Compliance Association (WCA). Lo anterior puede ser de aplicación tanto para el sector privado como para el sector público, por lo que resulta improrrogable que en la Administración Pública iniciemos con la aplicación de mejores prácticas de Compliance que permitan gestionar los riesgos legales y operativos que se pueden materializar en la contratación pública.
Al referirnos a riesgos estamos frente a la probabilidad de que suceda alguna irregularidad, fraude, corrupción o cualquier comportamiento que promueva la afectación de principios, en este caso de los principios rectores que rigen la contratación pública. Ante esa posibilidad, resulta necesario que las instituciones del Estado incorporen como herramienta obligatoria un sistema de Compliance de aplicación para esta materia específicamente, fundamentado en la previsión de irregularidades que puedan tener consecuencias legales, reputacionales o actos de corrupción.
Desde la etapa de planificación hasta el gerenciamiento del contrato y pago, la institución está expuesta a diferentes riesgos que pueden ser mitigados previo a la instrumentalización y ejecución de cualquier procedimiento de selección, sea por error, comisión u omisión, pero que al final afectará en algún espectro a la organización. Un pliego de condiciones con deficiencias puede exponer a una institución a una demanda millonaria, solo por el hecho de no considerar todos los factores reales que impactan la contratación. De igual modo, un proceso con criterios de evaluación subjetivos o imprecisos, estaría en franco incumplimiento de principios y artículos de la ley de compras, y esa “pequeña” inobservancia puede acarrear consigo que se cuestione la legalidad del proceso, esto puede que sea por falta de criterio técnico, por deficiencia de capacidad técnica, o por un fin más macabro, quien sabe, y puede solucionarse con una buena gestión de riesgos.
Con un modelo de gestión basado en riesgos y las mejores prácticas de Compliance, se podrían disminuir considerablemente las desviaciones normativas comunes y establecer controles que reduzcan a la mínima expresión la posibilidad de actos de corrupción administrativa y hasta simples errores que por desconocimiento y falta de preparación son cometidos frecuentemente, procurando así un espacio para desarrollar la Buena Administración a la que están llamadas las instituciones estatales.
Levantamientos, análisis, identificación de problemas, debilidades, actores, capacitación, profesionalización, factores de riesgos, documentación de procesos e institucionalización son algunas de las etapas necesarias para la implementación de un modelo de gestión de riesgos y Compliance en la contratación pública. Con lo que permitiría a la institución cumplir, en todo momento, con el debido proceso administrativo, y en mi opinión esta es la apuesta que como Administración Pública debemos asumir, a todo lo largo y ancho del Estado y sus poderes, y así estaríamos frente a una mejor y mejorada contratación pública, una versión 2.0.
Autor: Babaji Cruz Peñaló
Abogado administrativista e internacionalista, experto en Contratación Pública
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