Candidato nominado: jugador bajo contrato y precandidato vencido: agente libre. (Parte III)

Por Manuel Ulises Bonnelly viernes 15 de noviembre, 2019

La entrega anterior finalizó con la indicación de que se continuaría explicando la manera de proceder cuando la ley resulta a todas luces irrazonable y desproporcional.

Se dijo que, en ese caso, el órgano a que le corresponda aplicarla está obligado a acudir al mandato de interpretación pro persona o pro homine, esto es, a la aplicación del principio de favorabilidad, que impone una interpretación y aplicación en el sentido más favorable a la persona titular del derecho fundamental, tal como lo disponen el párrafo (4) del artículo 74 de la Constitución de la República, transcrito más arriba y el párrafo (5) del artículo 7 de la Ley 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales que dice así:

“5) Favorabilidad. La Constitución y los derechos fundamentales deben ser interpretados y aplicados de modo que se optimice su máxima efectividad para favorecer al titular del derecho fundamental. Cuando exista conflicto entre normas integrantes del bloque de constitucionalidad, prevalecerá la que sea más favorable al titular del derecho vulnerado. Si una norma infraconstitucional es más favorable para el titular del derecho fundamental que las normas del bloque de constitucionalidad, la primera se aplicará de forma complementaria, de manera tal que se asegure el máximo nivel de protección. Ninguna disposición de la presente ley puede ser interpretada, en el sentido de limitar o suprimir el goce y ejercicio de los derechos y garantías fundamentales”.

Las reglas más favorables son, sin lugar a dudas, las contenidas en la Constitución y no las contenidas en la legislación adjetiva. No cabe, en consecuencia, reconocer más restricciones que las previstas en la Constitución para la persona que pretenda ser candidato.

El aludido principio de favorabilidad ha sido reconocido en múltiples oportunidades por nuestro Tribunal Constitucional. Así por ejemplo en una reciente decisión estableció lo siguiente:

“Que además la coronel Gilcia Dolores de León Peña, al poseer el cargo de directora de la Policía Escolar nombrada ante el Ministerio de Educación, era de este organismo que recibía viáticos por tal cargo, pero su salario de coronel seguía indemne frente a la Policía Nacional; por tanto, como argumenta esta institución, ella nunca fue una directora nombrada por vía de esta, como lo señala el referido artículo 15 de la Ley núm. 96-04, antes descrito, que delimita la división administrativa de esta institución y la subdivide en direcciones, departamentos, etc., pero dado que aplicando el principio de favorabilidad del cual no se puede sustraer este tribunal (Subrayado propio), es entendible que dicha coronel fungía en igualdad de condiciones que los directivos a que se refiere el artículo 15 de la Ley núm. 96-04. j. Que en el mismo sentido del párrafo anterior, es menester señalar que dado ese principio de favorabilidad, que unido al principio de igualdad, dan como resultado que la accionante se pueda beneficiar del Oficio núm. 1584, y del Decreto núm. 731-04, emitidos por el Poder Ejecutivo, que se circunscribe a ordenar efectuar el aumento correspondiente a los oficiales que se encuentran pensionados, con rango de directores, ya sean regionales o de alguna central exclusiva de la Policía Nacional. k. Que en relación con el principio de favorabilidad, este tribunal constitucional en la Sentencia TC/0371/14 dictaminó que: …el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 7.5 de la ley 137-11 , faculta a tomar las medidas necesarias para la protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando establece: La Constitución y los derechos fundamentales deben ser interpretados y aplicados de modo que se optimice su máxima efectividad para favorecer al titular del derecho fundamental”. [Sentencia número TC/448/19 de fecha 11 de octubre del año dos mil diecinueve (2019)]

De forma más categórica el alto tribunal afirmó:

“12. Y es que el carácter abierto y garantista de la constitución dominicana, nos lleva a deducir que toda interpretación de ella, debe ser también abierta, lo cual significa que, muy contrariamente, aquellas cuestiones que pudieran parecer cerradas, se deben interpretar a favor del titular del derecho reclamado en función del principio indubio pro homine, y del principio de favorabilidad, que se desprenden del artículo 74 de la Constitución, y consagrado entre los principios rectores de nuestra normativa procesal constitucional, específicamente en el numeral 5 del artículo 7 de la ley 137-11. 13. Respecto al principio indubio pro homine, este plenario, en su Sentencia TC/0247/18, estableció que: el principio pro actione o favor actionis ─concreción procesal del principio indubio pro homine estatuido en el artículo 74.4 de la Constitución─ supone que, ante dudas fundadas sobre la observancia por parte del recurrente de un requisito objetivo de admisibilidad en particular, el Tribunal Constitucional debe presumir la sujeción del recurrente a dicho requisito para garantizar la efectividad de sus derechos fundamentales. 14. En este mismo sentido, el principio de favorabilidad ha sido igualmente tratado por este Tribunal en la Sentencia TC/0323/17, sosteniendo esta corporación que este principio …se expresa en el sentido de que la Constitución y los derechos fundamentales deben ser interpretados y aplicados de modo que se optimice su máxima efectividad, para favorecer al titular del derecho; es decir, ninguna ley puede ser interpretada en el sentido de limitar o suprimir el goce y ejercicio de los derechos y garantías fundamentales”. [Sentencia número TC/463/19 de fecha 24 de octubre del año dos mil diecinueve (2019)] (Subrayado propio)

Con lo resuelto por el Tribunal Constitucional no hay lugar a interpretaciones que supongan un menoscabo o restricción de un derecho fundamental (en este caso el de ser elegible) de quienes resultaron nominados o seleccionados como candidatos en nombre de un partido.

Peor aún sería el caso, si se pretendiera tomar la regla que procura -de manera abusiva- limitar los derechos de ser elegible de quienes se alzaron con la candidatura de un partido; y aplicarla, de manera extensiva o analógica -recurriendo a una interpretación in malam parte- para incluir en dicha limitante a aquellas personas que, habiendo concursado en la contienda, no alcanzaron la candidatura por no haber logrado el voto favorable de la mayoría concurrente a las primarias. Eso sería un absurdo total.

IV) Interpretación histórica

Ni el párrafo 4 del artículo 49 de la Ley de Partidos ni el artículo 134 de la Ley Orgánica del Sistema Electoral tienen precedente en la legislación dominicana. Ciertamente, el transfuguismo -como figura jurídica- surge en el ámbito de la ley 15-19 aunque la ley 33-18 es anterior y la previsión del párrafo (4) de su artículo 49 parece estar inspirada en la misma idea.

Ciertamente, en nuestra historia política, son muchos los antecedentes que pudieron haber inspirado al legislador criollo a incorporar el transfugismo a nuestra legislación. Por ejemplo, los diversos casos de diputados y senadores que se han pasado, luego de electos, de un partido a otro.

En otros países, el transfuguismo, se encuentra previsto legalmente desde hace buen tiempo. Pero esa figura, en aquellos países, tiene una fisonomía distinta pues va dirigida a combatir la práctica de congresistas y concejales que, luego de asumir sus cargos, abandonan el partido por el cual alcanzaron sus respectivas posiciones para unirse a otros grupos políticos, cambiando con ello la estructura de poder de esas organizaciones. De esa forma planteada, obedece a democracias parlamentarias en la que ese tipo de movimientos puede generar serias consecuencias.

En República Dominicana, tal cono se explicó en el análisis del método sistemático, la fisonomía dada por la ley (artículo 134 de la Ley 15-19) es distinta pues se dirige contra personas que ni siquiera han ocupado el cargo, sino que solamente han sido elegidas como candidatas para las elecciones nacionales. Eso, aun cuando la propia ley define la conducta (párrafo 5 del artículo 2 de la Ley 15-19) como si se tratara del modelo parlamentario descrito anteriormente.

En España, esa figura estaba incorporada desde el año 1982 y fue mantenida en la Ley Orgánica 2/2011 que procuraba evitar que los congresistas y los concejales (regidores dentro nosotros), luego de electos, se movieran hacia un partido del que los llevó a su cargo pues esto -en muchas ocasiones- provocaba la alteración de las fuerzas políticas en el Congreso o en los gobiernos locales.

Sin embargo, ya fue declarada inconstitucional por considerarla contraria al principio representativo de voluntad y soberanía popular. [STC 5/1983 de fecha 4 de febrero de 1983, STC 28/1984 de fecha 28 de febrero de 1984 y, más recientemente, STC 151/2017 de fecha 21 de diciembre de 2017]

Si algo queda claro de esta figura es que el modelo español surge como una fórmula que pretende corregir -aunque sin autoridad constitucional- el comportamiento de ciertos congresistas o concejales, es decir, representantes del pueblo en órganos colegiados. Es, entonces, una sanción que recae sobre personas electas por votación popular y que ya han asumido sus cargos y no sobre personas que aún no han accedido a la posición.

El legislador dominicano -al incorporarla en la Ley Orgánica del Sistema Electoral- ha querido extender su aplicación a personas que aun no han asumido su cargo, o sea aquellas que potencialmente pueden ocuparlos por ser las ganadoras de las candidaturas a lo interno de sus partidos.

Pero, en este análisis no basta el simple estudio de la figura del transfuguismo, sino que resulta útil, además, examinar el hecho de que esta no ha sido colocada como una sanción que implica la pérdida del cargo ya asumido y -por tanto contraria al principio de voluntad popular- sino como una limitante al derecho ciudadano de ser elegible. Ya que, aquel que ha obtenido la candidatura dentro de su partido, no podría inscribirla oficialmente por otro ni para participar en sus primarias (párrafo 4 del artículo 49 de la Ley 33-18) ni para participar en las elecciones nacionales (artículo 134 de la Ley 15-19).

Esto resulta particularmente importante pues el establecimiento de limitantes al derecho de ser elegible ha tenido -como veremos a seguidas- relevancia en la construcción del derecho sustantivo dominicano.

Ya se ha afirmado que, en el ámbito de la Convención Americana de Derechos Humanos, los derechos políticos se encuentran contenido en su artículo 23.

También se dijo que el párrafo (2) de ese artículo 23 ha colocado un seguro que prohíbe al legislador interno la libre y arbitraria creación de limitantes al derecho a ser elegible disponiendo que la ley puede reglamentar el ejercicio de estos derechos «…exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.»

Pero en el análisis que nos ocupa, el aspecto más trascendente de este párrafo (2), no es precisamente su contenido. Sino, más bien, el origen de su inclusión en el texto de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos que fuera aprobada, por la Asamblea de la Organización de Estados Americanos, celebrada en San José, Costa Rica, entre el 7 y el 22 de noviembre del año 1969.

En el borrador del texto de la Convención, el actual artículo 23 -sobre los derechos políticos- era el artículo 21 que en ese momento tenía una redacción distinta y no se incluía el párrafo 2. [Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada. Coordinadores Christian Steiner y Patricia Uribe. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México. 2014; p. 558. Comentarios del artículo 23 a cargo de José Luis Caballero Ochoa y Miguel Rábago Dorbecker.]

En ese sentido, el antiguo artículo 21 decía así:

«Artículo 21. Todos los ciudadanos gozarán, con las excepciones que establezcan sus leyes nacionales, las que no pueden comprender ninguna de las distinciones mencionadas en el Artículo 22 (igualdad y no discriminación equivalente al actual 24) (paréntesis nuestro), de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas realizadas por sufragio universal e igual, y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) de acceso, en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas de su país.»

Esta redacción movió a preocupación a nuestro gobierno que; a través de su representante, el embajador Alfredo Fernández Simó, mediante documento titulado: «Observaciones y Comentarios al Proyecto de Convención Sobre Protección de Derechos Humanos presentados por el gobierno de la República Dominicana»; con fecha del 20 de Junio de 1969 comentó, respecto del artículo 21, lo siguiente:

«El reconocimiento que se hace en el párrafo principal de las “excepciones que establezcan sus leyes nacionales” es muy amplio; ello permitiría libertad ilimitada para restringir la participación en el gobierno con la única condición de que no infrinjan el principio de no discriminación. Al propio tiempo, esta cláusula de salvedad no reconoce los requisitos normales del sufragio, como la edad, residencia, idioma, instrucción y capacidad civil y mental. Por tanto, proponemos que las excepciones sean más limitadas y específicas. A la vez, no debería mencionarse el principio de no discriminación, puesto que su repetición en cualquier artículo específico tiende a debilitar la aplicación de tal principio en otros artículos donde no se menciona.» [Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos. Actas y Documentos, Secretaria General Organización de los Estados Americanos, Washington, D.C. 7-22 de noviembre de 1969. P.65 (Véase en el sitio web https://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/Actas-Conferencia-Interamericana-Derechos-Humanos-1969.pdf)]

El Gobierno dominicano propuso, en consecuencia, eliminar la frase «con las excepciones que establezcan sus leyes nacionales» por entender que eso era dejar en manos del legislador local poderes excesivos para establecer límites que podían resultar desproporcional e irrazonables.

Finalmente, la idea fue retomada en las discusiones de la Asamblea General y fue incluído el párrafo 2 que establece la posibilidad del legislador de fijar ciertas limitaciones, pero, de modo excepcional y con base a las causales enunciadas por el.

Se puede afirmar, entonces, que República Dominicana, fue el país que propuso y logró, en el seno de la Organización de Estados Americanos, la conquista de la amplitud de participación en los derechos políticos, especialmente en el derecho a ser elegible; evitando que esa participación pudiera limitarse por disposición del legislador interno quien puede verse tentado al establecimiento de trabas en pos de evitar que los adversarios accedan a los puestos de poder con relativa facilidad, tan sólo por considerarse útil a los intereses de turno, pero en detrimento del principio de igualdad.

En este contexto, desde su análisis histórico, queda claro que La República Dominicana ha optado, tal como lo ratifica su Constitución, por el establecimiento de requisitos de acceso a los cargos públicos limitativamente enumerados y contenidos en ella misma y que no ha otorgado al legislador tal posibilidad. Todo lo cual redunda en beneficio de las personas que han resultado electas en las primarias de un partido quienes, a pesar de la limitante que les impone la ley, podrían presentarse como candidatos de un partido distinto.

En la siguiente entrega se continuará con la última parte de este trabajo. Se trata de la interpretación teleológica de las normas estudiadas.

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