La posición de dominio es conceptualizada como el poderío económico de una empresa que le concede la posibilidad de obstaculizar o imposibilitar la competencia como efecto de la preponderancia e independencia de esta con relación a otros competidores en el mercado.
En ese orden, se advierten varias tipologías de dominio que van desde la imposición unilateral, directa o indirecta de precios, la restricción de la producción, distribución, la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o servicios, entre otras (Michel Federico Bustos Romero, “Abuse of position in the domain Spanish legal regime”, CES Derecho, 2015).
Recientemente China, a través de sus autoridades de regulación y mercado, sancionó al gigantesco comercial Alibaba, condenándolo al pago de US$2,750 (€2,308 millones) por la infracción de reglas antimonopólicas y abuso de posición de mercado. Lo anterior deja evidenciado que estamos en presencia de la penalización más grave impuesta en dicho país. La misma tuvo génesis en una investigación iniciada en el mes de diciembre mediante la cual se determinó que el titán comercial estuvo abusando de su posición desde el año 2015.
Veamos que en República Dominicana la Ley No. 42-08 sobre la Defensa de la Competencia (en líneas posteriores, Ley 42-08), define como posición dominante el control del mercado relevante del que disfruta un agente económico, por sí o conjuntamente con otros, y que le brinda el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva o le permita actuar en dicho mercado con independencia del comportamiento de sus competidores, clientes o consumidores. La posesión de una posición dominante en el mercado o su incremento, por sí solo, no constituye una violación a la presente ley (artículo 4 literal G).
Como se advierte la posición de dominio no configura, en principio, una infracción al ordenamiento jurídico. Para tal determinación deberá observarse si en concreto se tipifica un abuso. En ese tenor, el artículo 6 de la Ley No. 42-08 refiere que el abuso de posición dominante deriva de las siguientes conductas: a) subordinar la decisión de venta a que el comprador se abstenga de comprar o de distribuir productos o servicios de otras empresas competidoras; b) la imposición por el proveedor, de precios y otras condiciones de venta a sus revendedores, sin que exista razón comercial que lo justifique; c) la venta u otra transacción condicionada a adquirir o proporcionar otro bien o servicio adicional, distinto o distinguible del principal; d) la venta u otra transacción sujeta a la condición de no contratar servicios, adquirir, vender o proporcionar bienes producidos, distribuidos o comercializados por un tercero; e) la negativa a vender o proporcionar, a determinado agente económico, bienes y servicios que de manera usual y normal se encuentren disponibles o estén ofrecidos a terceros; y cuando no existan, en el mercado relevante, proveedores alternativos disponibles y que deseen vender en condiciones normales. Se exceptúan aquellas acciones de negativa a negociar, por parte del agente económico, cuando exista incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del cliente o potencial cliente, o que el historial comercial del cliente o potencial cliente demuestre un alto índice de devoluciones o mercancías dañadas, o falta de pago, o cualquier otra razón comercial similar; f) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros sin que exista alguna razón comercial que lo justifique.
Por su parte, el artículo 9 dicta que para determinar una posición dominante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia deberá examinar la presencia de obstáculos en la entrada al mercado, la naturaleza y dimensión de tales barreras. Asimismo, la intrusión en el mercado y el poder de establecer precios unilateralmente o de limitar el suministro en el mercado relevante sin que los demás agentes económicos puedan, en la actualidad o en el futuro, equilibrar tal poder. También, deberá tomarse en cuenta la participación en el mercado en términos porcentuales de otros participantes. De igual manera, las posibilidades de acceso de otros competidores a fuentes de insumos. Y, por último, la relación concurrencial y el comportamiento reciente de los participantes.
A partir de lo ocurrido en China y las breves pinceladas sobre la regulación vigente en nuestro país respecto de la figura de la posición dominante debemos valorar la importancia de la alta cuantía respecto de la sanción fijada a la plataforma comercial Alibaba, a partir de la utilidad que se deriva del análisis económico del derecho. Esto es que, no tendría sentido la imposición de consecuencias insignificantes, puesto que el cumplimiento de las regulaciones perdería eficacia. La sanción debe ser proporcional a los montos ganados tomado en cuenta la proyección y extensión de percepción monetaria en el tiempo de cara a condenas que estimulen un cumplimento de las leyes y no lo contrario. En consonancia con nuestros argumentos Cooter y Allen señalan que la economía ofrece criterios normativos útiles para evaluar el derecho y las políticas públicas, señalando que “las leyes no son solo argumentos arcanos técnicos: son instrumentos para lograr importantes metas sociales. A fin de conocer los efectos de las leyes en las metas, los jueces y otros legisladores deben poseer un método para evaluar los efectos de las leyes sobre importantes valores sociales. La economía pronostica los efectos de las políticas sobre la eficiencia, la cual es siempre relevante para la elaboración de las mismas, ya que siempre es mejor el logro de cualquier política a un costo menor” (Robert Cooter y Thomas Ulen, Derecho y Economía. México: Fondo de Cultura Económica, 1998).
En suma, cumplir con tales indicadores se orienta hacia el horizonte prescrito en el artículo 50 de la Constitución dominicana que, entre otras cosas, prohíbe las prácticas monopólicas (con la excepción de su establecimiento para provecho estatal), en cuyo caso su previsión deberá estamparse en las normas jurídicas. Esto implica que el Estado debe estimular y vigilar que la competencia sea libre y leal, para lo cual, según el texto constitucional “adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio y del abuso de posición dominante, estableciendo por ley excepciones para los casos de la seguridad nacional”.
POR ROSALMY NIKAURYS GUERRERO RODRÍGUEZ
Juez del D.N, Licenciada en Derecho, egresada de la Universidad Tecnológica de Santiago (UTESA), bajo el laudo Magna Cum Laude, índice más alto de la carrera.
Magister en Función Judicial de la Escuela Nacional de la Judicatura (ENJ) y Derecho Administrativo y de la Regulación Económica de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM).