En Francia, como en la República Dominicana, el Código Penal sólo sanciona el comienzo de ejecución, es decir, la tentativa de una infracción (y ello en los casos que el mismo determina: ver Arts. 2 y 3) y la infracción misma, pero no los actos preparatorios en cuanto tales actos preparatorios. Los hermanos René y Pierre Garraud manifestaron que los actos preparatorios no «se refieren a una infracción determinada. Son actos de doble sentido, de doble alcance. Sin duda, la compra, sea de un arma, sea de una sustancia venenosa, puede constituir la preparación de un asesinato o de un envenenamiento; pero este acto puede ser igualmente indiferente, si el comprador no ha pretendido más que un uso lícito del objeto cuya posesión se ha procurado.« (Traité du Droit Penal Francais, Tome I, página No. 485) Pero no obstante ello la influencia de la Teoría de la Relación Directa e Inmediata desarrollada por René Garraud, y que tiene sus antecedentes en el franco-italiano Pellegrino Rossi, llevó a sancionar actos preparatorios.
Así, en 1912: «Una banda de malhechores cometía en París una serie de atentados contra la vida y contra la propiedad; dos delincuentes llamados Prevost y Coulomb resuelven asaltar y apoderarse del dinero que llevaba un empleado de comercio que retiraba fondos del banco en ciertos días del mes, pasando por determinado radio. Prevost compra un gran martillo; Coulomb, un puñal, sogas y hasta una jeringa de Pravaz. Se sitúan casi en la puerta de la casa donde iba a entrar el empleado, la policía advierte a la presunta víctima el peligro que corre y detiene a los dos sujetos que estaban dispuestos al asalto. Conducidos al departamento central de policía, confiesan que ellos iban a matar al empleado y a apoderarse de su dinero«. (Ramos, Juan P.: Curso de Derecho Penal, T. IV, página No. 290, nota 1) Prevost y Coulomb fueron condenados por tentativa de robo.
En un fallo de la Corte de Casación francesa de fecha tres (3) de Enero de mil novecientos trece (1913) se decide, en un caso bastante parecido al anterior, admitiendo también la tentativa de robo: «…los delincuentes habían entrado en el período de ejecución del crimen« («habían entrado en el período de ejecución del crimen«.Reiteración mía.GC), puesto que habían llegado ante la puerta de un banco dispuesto a lanzarse al interior para asaltar y despojar a un muchacho encargado de guardar el dinero (garcon de recette), en el momento en que ascendía la escalera del establecimiento; fue, entonces, mientras acechaban a su víctima, cuando la policía les sorprendió«. (Sirey, I, año 1914, página No. 281)
Unos treinta y ocho (38) años más tarde, exactamente el 5 de Julio de mil novecientos cincuenta y uno (1951), la Corte de Casación del país de origen de nuestra legislación vuelve a admitir la tentativa (¡¿?!) en un caso análogo en que unos individuos «habían hecho el proyecto de apoderarse de una caja fuerte colocada en la oficina de una empresa. Provistos previamente de instrumentos para fracturas, fueron de noche junto al inmueble en un camión destinado a asegurar la sustracción de la caja. Se aproximaron a la puerta de entrada, examinaron desde allí lo que ocurría en el interior y llegaron hasta a tocar los barrotes de una ventana para probar su solidez. Pero al comprobar la inesperada presencia de obreros y de gentes que pasaban, se fueron sin llevar más adelante la realización de su designio.« (Bull. Crim., año 1952, página No. 198)
En ninguno de esos casos, como es evidente, había el comienzo de ejecución necesario para que se configurase la tentativa de robo. En ellos los agentes sólo realizaron actos preparatorios (muy próximos al comienzo de ejecución, pero, de toda manera, actos preparatorios), los cuales no se encuentran sancionados ni por la legislación penal francesa ni por la legislación nuestra, y como no se encuentran punidos lo que correspondía era el descargo puro y simple de los acusados.
En Suiza: «Unos malhechores fueron sorprendidos en una estación ferroviaria esperando a un comerciante de vinos. Iban provistos de armas y de cloroformo y declararon su propósito de desvalijarle de su dinero «por los procedimientos modernos«: le arrojarían pimienta a los ojos, tratarían de anestesiarle luego, y si se resistía harían uso de las armas.« (Gautier, Alfredo, citado por Jiménez de Asúa, Luis, en su Tratado de Derecho Penal, Tomo III, páginas Nos. 334-335)
En Alemania: «Una banda de ladrones para preparar un atraco a un banco, viajaban el año 1937 en el tren de Hamburgo-Colonia y por hacerse sospechosos a los viajeros y a la policía, fueron detenidos.« (Sauer, Guillermo: All. Strafrl., página No. 90)
En estos dos últimos casos el descargo efectivamente se produjo porque no había comienzo de ejecución. Es innegable que en todos esos casos los actos de los agentes guardaban relación directa con las infracciones que ellos preparaban.
Una cosa es concebir los actos preparatorios como una cuestión «aliunde«, esto es, desde el punto de vista de las pruebas o, lo que es lo mismo, desde el punto de vista del Derecho Procesal Penal; y otra cosa es concebirlos desde el punto de vista dogmático. «…el Derecho procesal criminal, que tiene indiscutible característica y propio contenido, no puede ni debe considerarse como un elemento integrante del Derecho penal sensu estricto.« (Jiménez de Asúa, Luis: Tratado de Derecho Penal, Tomo I, página No. 67) Al dogmático, esto es, al cultivador del desarrollo y sistematización de las conexiones internas del Derecho Penal Material no le interesa para nada el aspecto probatorio, esto es, el aspecto procesal penal. El elabora sus teorías haciendo abstracción de este en tanto cuanto parte de supuestos que se estiman probados.
Un ejemplo ilustrativo es el hecho de que si en nuestro país se sancionaran los actos preparatorios de un crimen, si se compara la situación de un acto preparatorio específico cubierto por esa sanción con la situación de ese mismo acto preparatorio no sancionado en nuestra legislación penal actual, se observará que en ambos casos la relación con el crimen en cuestión es directa.
De modo, pues, que como cuestión dogmática la situación es la misma en dichos dos casos. Si en el caso del acto preparatorio convertido en punible se prueba que dicho acto preparatorio se verificó, ese acto preparatorio será punible. Si en el caso del acto preparatorio no punible se prueba que dicho acto preparatorio se verificó, ese acto preparatorio no será punido, pero no lo será no porque no guarda relación directa con el crimen de que se trate, sino porque su realización o comisión no es punido por la ley.
De acuerdo a Leoncio Ramos los actos preparatorios «si tienen alguna relación con un delito, esta es puramente psicológica, y sólo existe en la mente del agente, por lo cual es un hecho de difícil o imposible prueba.« (Notas de Derecho Penal Dominicano, ediciones ONAP, página No. 181) Vincenzo Manzini señala que la intención del agente en el acto preparatorio es la de «preparar el delito«. (Trattato, 2da. edición, 1933, página No. 370) Pero, en fin de cuentas, es una «intención« y la intención es un fenómeno interno que se manifiesta por signos externos.
Así lo entiende la Corte de Casación de la Madre Patria, España: «La intención es un fenómeno interno y de la propia conciencia que ha de revelarse por actos externos que evidencien la intención…« (Sentencia del ocho (8) de Febrero de mil ochocientos setenta y ocho (1878). En Cuello Calón, Eugenio: Derecho Penal, Crímenes y Delitos contra las Personas, página No. 482) Este razonamiento jurisprudencial es válido tanto para los actos de ejecución como para los actos preparatorios. Puede, pues, acudirse a todos los medios de prueba para demostrar la existencia en el agente de la intención de preparar un delito. Continuando el hilo de la idea anterior: o sea, en las dos situaciones el acto preparatorio en cuestión guarda relación directa con el crimen específico. Y todas las infracciones penales (es decir, no sólo los actos preparatorios elevados a la categoría de infracciones penales) deben de probarse, pero esto de la prueba, como ya hemos dicho, es cuestión independiente de la entidad jurídica que respectivamente esas infracciones representan.
En nuestro Código Penal se sancionan algunas «resoluciones manifestadas«, las cuales son previas, anteriores en el tiempo a los actos preparatorios: la situación es la misma: para demostrar esas resoluciones manifestadas hay que acudir a los mismos medios de prueba a los que habría que acudir para demostrar que un acto es preparatorio de la comisión de un crimen específico, y lo mismo cabe decir de que hay que acudir a los mismos medios de prueba si ese acto preparatorio fuera punido como infracción penal. Los Artículos 265 y 266 del Código Penal de la República Dominicana prevén casos específicos de «resoluciones manifestadas« como infracciones especiales:
«Art. 265.- (Modificado Ley No. 705 de 1934). Toda asociación formada, cualquiera que sea su duración o el número de sus miembros, todo concierto establecido, con el objeto de preparar o de cometer crímenes contra las personas o contra las propiedades, constituye un crimen contra la paz pública.«
Hay que resaltar: «de preparar o de cometer«.
«Art. 266.- (Modificado Ley No. 705 de 1934). Se castigará con la pena de trabajos públicos, a cualquier persona que se haya afiliado a una sociedad formada o que haya participado en un concierto establecido con el objeto especificado en el artículo anterior.
PARRAFO I.- La persona que se ha hecho culpable del crimen mencionado en el presente artículo, será exenta de pena, si antes de toda persecución, ha revelado a las autoridades constituidas, el concierto establecido o hecho conocer la existencia de la asociación.«
Así mismo, el Artículo 89 del mismo Código dispone:
«Art. 89.- La trama que tenga por objeto el crimen mencionado en el artículo 87, se castigará con la reclusión, si los hechos se han cometido o principiado a cometer para preparar su ejecución. Si no ha habido ningún acto cometido o principiado a cometer para preparar su ejecución la pena será la del destierro.«
Hay que destacar las expresiones: «que tenga por objeto el crimen mencionado en el artículo 87«; «para preparar su ejecución«. Esta última disposición legal citada, en su primer Párrafo, prevé una específica combinación de resolución manifestada con un acto preparatorio y con un comienzo de acto preparatorio. Aquí corresponde probar «la resolución manifestada y un acto preparatorio o un comienzo de acto preparatorio«. ¿Cuáles son los medios de prueba a que se ha de acudir para ello? Respuesta: Los mismos medios de prueba a que se ha de acudir para probar un comienzo de ejecución de una infracción penal cualquiera, por ejemplo, una tentativa de homicidio; un homicidio intencional; una estafa; un robo; una violación sexual; etcétera. Hay, pues, libertad de prueba.
Supongamos que las infracciones del Artículo 89 del Código Penal no fueren tales infracciones penadas, en esos casos sólo la infracción del Artículo 87 y su tentativa o comienzo de ejecución serían punibles. Pero descubiertos estos propósitos antes de materializarse, es decir, la trama no punible, ¿no guardaría o no guarda esta relación directa con la infracción del Artículo 87 pese a no estar la misma, en la hipótesis aducida, punida?
En los Crímenes y delitos contra la Seguridad Exterior del Estado y en los Crímenes y delitos contra la Seguridad Interior del Estado, frente a la importancia de los bienes jurídicos envueltos, se da la situación de que el legislador deliberadamente se va a puntos extremos castigándolos, por ejemplo en el Artículo 87, en las dos infracciones penales que este prevé, se va al punto más extremo, es decir, a la propuesta o proposición de cometer el atentado de cambiar la forma de gobierno establecida por la Constitución o a la propuesta o proposición de cometer el atentado de excitar a los ciudadanos a armarse contra la autoridad legítimamente constituida; y ello es así porque se considera que si se permite que la idea externada quede impune y siga su curso los resultados podrían ser desastrosos para el Estado. En tal sentido el Artículo 90 del Código Penal prescribe: «Art. 90.- Hay trama, desde el momento en que dos o más personas concierten entre sí, la resolución de obrar. Si ha habido proposición hecha, y no aceptada, de formar una trama para consumar el crimen mencionado en el artículo 87 (= «El atentado cuyo objeto sea cambiar la forma de gobierno establecido por la Constitución, o excitar a los ciudadanos a armarse contra la autoridad legalmente constituida…«.GC.), aquel que hubiere hecho la proposición, será castigado con prisión correccional.«
Por otro lado, entre nosotros no está punida la preparación de sustancias o bebidas venenosas o nocivas para envenenar a una persona. En esa situación si alguien se querella contra otra persona porque se ha enterado de que esta última «ha preparado un veneno para envenenarle«, es evidente que ni siquiera procede darle curso a esa querella porque ese acto no configura una infracción penal, y ello aunque el querellante le pruebe al representante del Ministerio Público que el querellado ha preparado ese veneno para envenenarle. Esa actividad de preparar un veneno para envenenar a una persona guarda relación directa con el crimen de envenenamiento, es indudable, pero dicha actividad no está punida por la ley entre nosotros. El Código Penal de Bolivia en sus Artículos 513 y 514, por el contrario, incrimina y penaliza expresamente la «preparación de sustancias o bebidas venenosas o nocivas para envenenar a una persona«. Así, si la hipótesis de la querella arriba planteada se produce en ese país sudamericano, el representante del Ministerio Público, una vez se le demuestre esa actividad mencionada (la de preparar una sustancia o una bebida venenosas o nocivas para envenenar a una persona«) a cargo del querellado, está en el deber de darle curso a dicha querella. Si entre nosotros esa actividad estuviera prevista y sancionada por nuestro Código Penal o por alguna ley penal especial, entonces la situación sería la misma que la de la hermana República de Bolivia. En el estado actual de nuestras legislaciones si en Francia y en la República Dominicana al representante del Ministerio Público se le demuestra a través de la libertad de pruebas nuestra que el querellado preparó el veneno para envenenar al querellante, se le estaría probando tan sólo la existencia o la realización de un acto preparatorio de envenenamiento (no punido).
Ya en el siglo XVI el práctico italiano Menochio era de opinión que era punible la persona que compraba un veneno para matar a otra persona aunque ese veneno no llegase a ser propinado. Para el también italiano, pero de nuestra época, Cesare Civoli, no «se puede adivinar la dirección de ningún acto humano si se prescinde de las circunstancias que le preceden y acompañan a la ejecución«. (Il tentativo, en la Enciclopedia Penal de Pessina,Tomo V, página No. 212) Así mismo dice: «Es verdad que el arsénico no sirve solo para envenenar, ni sólo para envenenar hombres; pero si se compra por quien no se dedicaba a experiencias químicas, ni tenía la habitación infectada de animales, de los que podía desear liberarse, difícilmente sería destinado a un fin lícito«.
De toda forma es claro que lo de transformar a un acto preparatorio en un acto punible es una cuestión de Política Criminal y que tiene que ver con el bien jurídico que se busca proteger. Nuestro Derecho Penal es un clásico «Derecho Penal de Acto«, es decir, a quien se juzgue debe juzgársele por cometer una acción o una omisión y esa acción o esa omisión debe ser precisa; de ello se desprende igualmente que el tipo penal que describe a la una o a la otra debe de ser un tipo penal preciso en el sentido de que este debe señalar de manera precisa la acción o la omisión que quiere que sea punida: en esa vertiente en Alemania se habla del `Principio constitucional de Precisión del tipo penal`. Como colofón al ensamble expuesto precisamente un autor alemán señala u opina lo siguiente:
«En el caso de preceptos que extienden ampliamente la punibilidad al campo previo a las acciones concretas o que castigan meras manifestaciones de la actitud interna, puede ser absolutamente dudosa su admisibilidad desde los puntos de vista del Estado de Derecho. Sin embargo todavía queda por realizar una amplia elaboración jurídicopenal y constitucional de la problemática, que hasta ahora ha sido predominantemente analizada por la teoría del Derecho y las ciencias sociales.«
(Roxin, Claus: Derecho Penal Parte General Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. Traducción y notas Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesai. tm tratados y manuales, THOMSON CIVITAS, página No. 59)
Por Lic. Gregory Castellanos Ruano